[형법] 예비 음모
[형법] 예비 음모
예비·음모죄
제28조[음모,예비] 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
Ⅰ. 예비와 음모의 의의 및 구별
1. 의 의
① 예비란 특정범죄를 실현하기 위한 외부적 준비행위로서 아직 실행의 착수에 이르지 아니한 행위(? 범행장소의 물색, 범행도구의 구입, 장물처분자의 사전확보 등)를 말한다.
② 음모란 ‘2인 이상’이 특정한 범죄를 실행할 목적으로 합의하는 것을 말한다.
③ 예비·음모는 아직 실행의 착수가 없다는 점에서 실행의 착수 이후의 문제인 ‘미수·기수’와 구별된다.
2. 예비와 음모의 구별
1) 예비와 음모는 실행의 착수 이전의 행위라는 점에서 같은데, 양자를 개념상 어떻게 구별할 것인가에 대해 다음과 같이 견해가 대립한다.
① 음모는 예비에 선행하는 범죄발전의 한 단계라는 견해(판례)
② 음모는 인적·심리적 준비행위이고, 예비는 그 이외의 물적 준비행위로서 양자간에 시간적 전후관계는 없다고 보는 견해(다수설)
2) 예비와 음모는 개념상 위와 같이 구별되지만, 형법상 예비와 음모는 항상 나란히 함께 규정되어 있고 법정형도 동일하다는 점에서 구별의 실익은 없다.
Ⅱ. 예비죄의 법적 성격
예비죄는 기본범죄와 어떠한 관계에 있으며 또한 예비행위의 실행행위성을 인정할 수 있는 가가 예비죄의 법적 성격으로 논의된다.
1) 독립범죄설
예비죄는 그 자체가 일정한 불법유형성을 가지므로 기본범죄와는 독립된 범죄라고 견해로서 예비죄의 실행행위성은 당연히 인정된다고 한다.
2) 2분설
예비죄에는 기본범죄의 발현형태인 경우와 독립범죄인 경우가 있다는 견해이다.
3) 발현형태설
현행 형법이 예비행위를 독립된 범죄유형으로 규정하지 않고 “……죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 ……”라는 형식을 취한 점으로 보아 예비죄는 독립된 범죄유형이 아니라 기본범죄의 수정적 구성요건에 불과하므로 기본범죄의 발현형태에 지나지 않는다는 견해이다(통설). 예비죄의 실행행위성에 관하여는 부정설도 있으나 예비죄도 수정적 구성요건인 이상 실행행위성을 인정할 수 있다는 긍정설이 다수설이다.
Ⅲ. 예비죄의 성립요건
예비죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로 예비의 고의와 기본범죄를 범할 목적이 있어야 하며, 객관적 요건으로 실행의 착수에 이르지 않는 객관적 준비행위가 있을 것을 요한다.
1. 주관적 요건
1) 예비적 고의
예비죄가 성립하기 위해서는 고의가 있어야 한다. 따라서 과실에 의한 예비죄나 과실범의 예비죄는 성립할 여지가 없다. 다만, 그 고의의 내용이 무엇인가에 대하여는
① 예비의 고의(즉, 준비행위 자체에 대한 인식)라는 견해와
② 실행의 고의(즉, 기본적 구성요건에 관한 고의)라는 견해가 대립하고 있다.
2) 기본범죄를 범할 목적
예비죄는 목적범이므로 고의 이외에 기본범죄를 범할 목적이 있어야 한다. 여기서 목적은
① 예비죄의 입법취지상 확정적으로 인식할 것을 요한다는 견해(다수설)와
② 예비죄는 기본범죄의 실현이 있어야 목적이 달성되는 소위 ‘단축된 행위범’이므로 미필적 인식으로 족하다는 견해가 대립하고 있다.
2. 객관적 요건
1) 외부적 준비행위
① 예비행위는 특정한 범죄실현을 목적으로 하는 외부적 준비행위로서 기본범죄의 실현에 객관적으로 적합한 행위이어야 한다. 따라서 단순한 범행의 결심이나 의사표시, 내심의 준비행위, 막연한 범죄의사에 의한 준비행위는 예비가 아니다.
② 여기의 예비행위에는 물적 준비행위(? 甲이 자기의 원수 乙을 사살하려고 총기를 사서 사격장에서 연습하는 행위, 범행장소의 물색‧답사 등)뿐만 아니라 인적준비행위(? 알리바이 조작을 위한 사전의 대인접촉, 장물을 처분할 사람의 사전확보 등)도 포함된다(다수설).
③ 한편 우리 형법규정은 “~죄를 범할 목적으로”라고 규정하고 있으므로 자기예비(자기가 스스로 또는 타인과 공동하여 실행행위를 할 목적으로 준비행위를 하는 경우)만 인정되고 타인예비(타인의 실행행위를 위하여 준비행위를 한 경우)는 인정되지 않는다(다수설).
2) 실행의 착수에 이르지 아니할 것
예비죄가 성립되기 위해서는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 않아야 한다. 만약에 실행의 착수로 나아가면 예비는 미수 내지 기수에 흡수되어 예비죄를 따로 논의할 여지가 없게 된다.
Ⅳ. 예비죄의 처벌
예비행위는 모두 처벌되는 것이 아니라 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예비죄로 처벌된다(제28조).
[형법상 예비‧음모‧선동‧선전의 처벌규정]
구 분 | 법 익 | 형 법 규 정 |
예비‧음모 | 개인적 법익 | ① 살인죄, 존속살해죄(제250조), 위계‧위력에 의한 촉탁‧승낙살인죄(제253조) ② 국외이송을 위한 약취‧유인‧매매죄(제289조) ③ 강도죄 |
국가적 법익 | ① 외국에 대한 사전죄(제111조) ② 도주원조죄(제147조) ③ 간수자의 도주원조죄(제148조) | |
사회적 법익 | ① 방화죄와 일수죄(현주건조물,공용건조물, 타인소유 일반건조물) ② 음용수, 수도음용수 사용방해죄 ③ 폭발성물건파열죄(제172조 ①), 가스‧전기 등 방류죄(제172조), 가스‧전기 등 공급방해죄(제173조) ④ 각종 위조‧변조죄(통화, 유가증권,인지‧우표), 자격모용에 의한 유가증권 작성죄 | |
예비‧음모‧선동 | 사회적 법익 | 폭발물사용죄(제119조) |
예비‧음모‧선동‧선전 | 국가적 법익 | ① 내란죄(제87조), 내란목적살인죄(제88조) ② 외환의 죄(외한유치죄, 여적죄, 모병이적죄, 시설제공이적죄, 시설파괴이적죄, 물건제공이적죄, 간첩죄, 일반이적죄 ⇨ 제92조~제99조) |
[함정피해가기]
1. 형법상 예비‧음모를 처벌하는 규정은 주로 사회적 법익과 국가적 법익에 관한 죄에 많으며, 개인적 법익에 관한 죄 중 예비‧음모를 처벌하는 것은 살인죄, 국외이송목적 약취‧유인‧매매죄, 강도죄 등이다.
2. 살인에 관한 죄 중 예비‧음모를 처벌하는 것은 살인죄, 존속살인죄, 위계‧위력에 의한 촉탁‧승탁살인죄의 세 가지 뿐이며, 영아살해죄, 촉탁‧승낙에 의한 살인죄 등에는 그 처벌 규정이 없다.
3. 재산에 대한 죄 중 예비‧음모를 처벌하는 것은 강도죄 하나 뿐이며, 강도죄 이외의 재산범죄(절도죄, 횡령‧배임죄, 사기‧공갈죄, 장물‧손괴죄 등)에는 처벌규정이 없다.
4. 통화‧유가증권‧인지‧우표 등의 위조‧변조죄에는 예비‧음모의 처벌규정이 있으나, 문서 위조‧변조에는 없다.
5. 강간죄, 협박죄, 상해죄, 폭행죄, 감금죄 등에는 예비‧음모의 처벌규정이 없다.
Ⅴ. 관련문제
1. 예비의 중지
1) 의 의
예비의 중지란 이미 예비행위를 시작한 자가 예비행위를 자의로 중지하거나 실행의 착수를 포기하는 것을 말한다.
2) 중지범규정(제26조)의 준용문제
실행의 착수 후에도 자의로 중지하면 중지미수의 규정(제26조)에 의해 필요적 감면이 인정되는데, 실행의 착수 전에 예비행위를 자의로 중지한 경우에도 중지미수규정을 준용할 것인가에 대해 판례(준용 부정설)와 학설(준용 긍정설)이 대립한다.
2. 예비죄의 공범
1) 예비죄의 공동정범
2인 이상이 공동하여 범죄를 실현하려고 하였으나 예비에 그친 경우에 예비의 실행행위성을 인정하여 예비죄의 공동정범을 인정할 수 있다(통설‧판례).
2) 예비죄의 교사범·종범
정범을 교사‧방조하였으나 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비단계에 그친 경우에, 예비죄의 교사범에 대해서는 형법 제31조 제2항‧제3항에서 예비에 준하여 처벌하고 있으나, 예비죄의 종범에 대해서는 처벌규정이 없어 성립부정설과 성립긍정설이 대립하고 있다(판례는 예비죄의 종범의 성립을 부정한다).
3. 예비죄의 미수
예비죄는 실행의 착수 이전의 단계이므로 실행의 착수를 전제로 하는 미수가 예비죄의 경우에는 불가능하다고 본다(다수설).