헌법(constitutional law, Verfassungsrecht)

1. 헌법의 개념과 분류
1. 헌법의 개념
헌법(constitutional law, Verfassungsrecht)은 국민의 기본권을 보장하고
국가의 통치조직과 통치작용의 원리를 정하는 근본법으로서 정치적 사실로서의 측면과
법규범으로서의 측면이라는 이중성을 갖는다. 헤겔은 동양에는 헌법이란 관념이 없다
고
지적했지만, 동양고전에는 없는 '헌법'이란 용어는 영어의 constitution을
번역한 말로 처음에능 근본율례, 조망, 국권, 국제 등으로 번역하다
1870년대에 일본에서 헌법이라고 바뀌었다.
(1) 고유의 의미의 헌법
헌법이란 원래 국가의 영토.국민.통치권에 관한 기초적인 사항을 규정하는
법을 말한다. 국가의 근본법인 고유한 의미의 헌법은 국가가 있는 이상
어떤 국가도 가지고 있다.
(2) 근대 입헌주의적 헌법
근대입헌주의적 헌법이란 국가권력의 조직에 관한 근본적 규범과 국민의
국가권력으로부터의 지위보장에 관한 근본적 규범도 갖추고 있는 헌법인데,
그것은 전통적인 근본법(lex fundamentalis)의 사상에서 유래한다.
1776년의 버지니아헌법을 비롯하여 1787년의 미국 연방헌법, 1791년의 프랑스헌법 등
이
대표적 근대입헌주의 헌법이며, 그 뒤에 제정된 모든 헌법은 모두 이와 같은 특성을
가지고 있는 헌법들이다.근대입헌주의적 헌법의 특성은 자유권보장, 삼권분립, 의회제
도, 법
치주의,성문주의 등을 들 수 있다.
(3) 현대복지국가적 헌법
현대자유민주주의적 헌법은 근대입헌주의적 헌법의 특성에다가 실질적
국민주권, 생존권적 기본권, 국제평화주의의 요소들을 갖춘 20세기의헌법을
말한다. 자유주의는 국민주권사상과 결합하여 정치적으로는 자유민주주의로
발전하였으나 20세기에 이르러서는 1919년의 바이마르헌법을 시초로 국민의
기본권은 자본주의 경제제도의 모순으로 야기된 사회적.경제적 약자의
생활문제를 해결하기 위해서 자유권 이외에 생존권이라는 기본권이
등장하였다. 그리고 제 1.2차대전을 경험한 후 국민의 기본권도 국제적
평화없이는 유지될 수 없다는 것을 알게 되었다.
(4) 실질적 의미의 헌법
헌법의 형식이나 효력과 무관하게 그 내용에 있어서 국가의 조직.작용 등의
근본원칙을 정하는 법규범의 전체를 실질적 의미의 헌법이라 한다. 이와같은
실질적 의미의 헌법은 국가가 있는 곳에는 언제나 존재하는 것이며,
성문법으로 되어 있든지 불문법으로 되어 있든지 상관없다. 이는 고유의
의미의 헌법과 국가가 있는 이상 존재한다는 점에서 볼 때 공통되나
후자는 기본권 보장을 중요한 내용으로 하는 입헌주의적 의미의 헌법개념에
대응해서 사용되는 것이고, 실질적 의미의 헌법개념은 형식적 의미의
헌법개념과 대응해서 사용된다.
(5) 형식적 의미의 헌법
실질적 의미의 헌법이 입헌주의의 요청에 의해서 성문화되어 헌법권이라는
법전의 형식을 갖추고 있는 것을 말한다. 영국에는 실질적 의미의 헌법은
있으나 형식적 의미의 헌법은 없다. 형식적 의미의 헌법인 헌법인 일반법률과
형식.효력.개정방법 등에 있어서 다르다. 대체로 실질적 의미의 헌법이 그대로
형식적 의미의 헌법으로 성문화되어 있는 상태가 가장 순수한 상태라
보겠으나 입법기술 및 시대의 변천에 따라 반드시 일치하는 것은 아니다.

2. 헌법의 특성
(1) 헌법의 정치성.역사성.이념성
헌법은 현실적 정치상황의 산물로서 그 제정.개정 등 중요한 헌법현상은
정치 그 지체이기도 하다. 그러나 이는 역사조건이나 지배상황에 의하여
제약되는 일정한 이념이나 가치를 추구하고 이를 그 내용으로 한다.
(2) 최고규범성
헌법은 국가의 기본법으로서 법체계 중에서 최고이며 가장 강력한 형식적
효력을 갖는다. 따라서 모든 법규범의 근거이며 해석기준이 된다.
(3) 수권적 조직규범성
헌법은 국가기관을 조직하며 이들에게 국가권력을 위임하여 그 권한의
소재와 절차, 타당 범위 등을 정하여 헌법적 정당성을 부여하고 있다.
(4) 기본권보장(권력제한규범성)
수권규범으로서의 헌법은 수임한 기관의 권한을 법적으로 한정하여 그
행사요건을 제한하며, 권력을 분립시키고 서로 억제하게 하며 기본권을
보장하고 있다.
(5) 생활규범성
국민 모두 헌법이 요구하는 행동방식에 따라 생활해 나갈 때 헌법은 죽은
문자가 아니라 살아 있는 규범으로서 그 본래의 기능을 발휘할 수 있다.

3. 헌법의 분류
(1) 존재형식에 따른 분류
헌법은 그 존재형식 또는 법형태가 성문이냐 불문이냐에 따라 성문헌법과
불문헌법으로 나뉘는데 영국, 1978년 이전의 스페인, 이스라엘헌법 등이
불문헌법이고 나머지 대부분은 성문헌법이다.
(2) 개정철차에 따른 분류
연성헌법은 그 개정절차가 일반법률과 동일하거나 유사한 헌법으로서 영국,
1948년 이탈리아, 1947년 뉴질랜드헌법 등이 이에 속하며, 경성헌법은
그 개정절차가 일반법률보다 엄격하고 까다로운 헌법으로서 대부분의
성문헌법이 이에 속한다.
(3) 제정주체에 따른 분류
헌법은 그 제정주체가 군주이냐, 군주와 국민 또는 그 대표기관의 협약이냐,
혹은 국민이나 그 대표기관인 국회냐에 따라서 흠정헌법, 협약헌법, 민정헌법으로
나뉘는데, 1814년 프랑스, 1889년 일본 메이지헌법 등이 흠정헌법에 속하고,
1689년 권리장전(Bill of Rights), 1830년 프랑스헌법 등이 협약헌법에 속하며
미국의 각주, 1791년의 프랑스헌법 등 오늘날의 대부분의 헌법들이 민정헌법에 속한
다.
(4) 새로운 분류방법
위의 고전적인 분류방법은 형식적이고 비현실적인 것이어서 현대국가의
헌법에는 그 중요성이 없음을 지적하면서 새로운 분류방법이 등장하였다.
1) 독창적 헌법과 모방적 헌법
독창적 헌법이란 새고 창조되고 다른 것에서 유래되지 아니한 원천적인
헌법으로서 영국의 의회주권주의헌법, 미국의 대통령제헌법, 프랑스
나폴레옹헌법, 1918년 노동소비에트 연방헌법, 1931년 중화민국의
5권분립헌법 등이 이에 속한다. 모방적 헌법이란 규정의 대부분을 국내외의
기존헌법을 그 국가의 정치적 현실에 맞게 재구성한 헌법으로서 우리나라를
비롯한 아시아국가와 남미국가의 대부준의 헌법이 이에 속한다고 하겠다.
2) 존재론적 분류
뢰벤슈타인(K. Leowenstein)은 헌법규범이 헌법현실을 규율하고 있는 정도에
따라 헌법을 분류하였다. 즉 영국.미국 등과 같이 헌법규정과 권력행사의 현실이
일치하는 헌법을 규범적 헌법이라 하고, 아시아, 남미헌법과 같이 헌법규범이
아직까지 현실을 규율하지 못하고 교육적인 효과만을 갖는 헌법을 명목적
헌법이라 하며, 공산주의나 독재주의의 헌법처럼 헌법이 현실을 규율하는
것이 아니라 단지 이를 과시하기 위하여 형성된 형식적 헌법을 가식적
헌법이라고 한다.

2. 헌법의 제정과 개정
1. 헌법의 제정
헌법의 제정이란 정치적 통일체의 종류와 형태에 관하여 헌법제정권력자가
내린 근본적인 결단을 규범화하는 것으로서 형식적으로는 이를 법전화하는
것을 의미한다.
(1) 헌법제정권력의 의의와 성격
헌법제정권력이란 국가법질서의 근본법인 헌법을 창조하는 힘과 권위로서
현대민주국가에서는 국민이 그 주체이며 원시적인 창조성과 자율성,항구성을
가지며 단일불가분성, 불가양적 성격을 갖는다.
(2) 헌법제정의 한계
헌법제정권력은 절대적이 아니라 일정한 한계를 가지는데, 자연법적 근본규범에
의한 제한을 받는데, 구체적으로는 인격불가침의 기본가치, 자치국가의 원리,
민주주의 등이 그것이다.

2. 헌법의 개정
(1) 헌법개정의 개념
헌법개정이란 헌법에 규정된 개정절차에 따라 그 기본적 동일성을 유지하면서
특정조항을 의식적으로 수정.삭제하거나 새로운 상항을 증보하는 것으로서
헌법의 제정.파괴.폐지.파훼.정지.변천 등과 구별된다.
(2) 헌법개정의 한계
헌법을 개정함에 있어 헌법이 규정하는 개정조항의 절차에 따르기만 하면
헌법의 어떠한 조항도 개정할 수 있느냐 또는 개정할 수 없는 어떠한
한계가 있느냐 하는 문제가 있다. 성문헌법이 규정하는 헌법개정권은 헌법의동일성과
계속성을 해치지 않는다는 것을 전제로 하고 헌법의 어떤 조항을
수정.변경하는 권한이므로 헌법의 자동성을 잃게 하는 정도의 개정은 헌법의
자살행위로서 법논리적으로 불가능한 것이므로 한계를 인정하는 것이
타당하다고 할 것이다. 즉 대한민국의 기본성격(국가형태)을 규정하는
민주공화국과 국민주권주의, 전문의 기본원리, 자유주의적 기본질서,
개정조항의 연성으로의 개정 등은 허용되지 아니한다. 다만 대통령의
중임변경에 관한 개정(헌법 제128조 2항)은 헌법개정 효력의 소급
적용제한이라고 하겠다.
(3) 우리 헌법의 개정절차
우리나라 헌법은 경성헌법에 속하며 그 개정에는 다음과 같은 절차를
밟아야 한다.헌법개정의 제안권자는 국회재직의원 과반수 또는 대통령이다. 헌법
제 128조 1항에 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로
제한한다고 규정되어 있다. 국회의원의 발의를 재적의원 과반수로 한 것은
사안의 중대성에 비추어 그 발의정족수를 높인 것이다. 제안된 헌법개정은
대통령이 20일 이상의 기간동안 공고하여야 한다(헌법 제129조).
이 헌법개정은 공고된 날로 부터 60일 이내에 국회에서 의결하여야 하며,
국회의 의결에는 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 1항).
이러한 헌법개정안에 대한 시간적 제약은 공고 후 2개월 안에 헌법개정
여부를 확정하여 법적 안정성을 확보하기 위한 것이다. 즉 국회의 의결을
거친 헌법개정안은 국회가 의결한 후 20일 이상 30일 이내에 국민투표에
붙여야 하며 국민투표에 붙여진 헌법개정안은 국회의원선거권자 과반수의
투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻으면 헌법개정이 확정된다.
이와 같이 헌법개정안이 확정되면 대통령은 즉시 이를 공표하여야 한다.

3. 대한민국 헌법
1. 헌법제정과 개정경과
헌법만큼 역사성을 띠고 있는 국법도 없다고 하겠는데, 우리나라 헌법의
변천과정도 그 역사적 흐름을 파악할 필요가 있다. 역사 속에서의 헌법의
진실된 모습을 파악하는 것이 현명한 국민의 태도일 것이다.
우리나라는 1948년 5.10총선거에 의하여 최초로 국회가 개원되어 근대적
의미의 헌법을 제정하였다. 즉 제헌국회는 6월 3일 헌법기초위원을 선출하여
세칭 '유진오안'을 중심으로 하여 헌법을 제정, 7월 17일 공포하였다. 이
제헌헌법은 기본권의 보장, 권력분립, 대통령중심제, 단원제 국회,
통제경제정책 등을 그 내용으로 하였다.
우리나라 헌법은 그후 9차에 걸친 개정을 거치면서 많은 변화를 겪었다. 왜
이러한 수많은 개정을 하지 않으면 안 되었는지 역사를 돌이켜 살펴보면
다음과 같다.
(1) 제 1차 개정(발췌개헌)
제 1차 개헌은 1952년 4월 당시의 국회가 내각책임제를 골자로 한 개정안을
제출하였고, 이에 대하여 정부에서도 동년 5월에 정부통령 직접선거,
양원제 등을 중심으로 한 개헌안을 제출함에 따라 이 두 안이 절충되어
이른바 발췌안이 1952년 7월 4일에 국회를 통과하여 그해 7월 7일에
공포된 것이다. 그 주요한 개정내용은 국회의 양원제, 정부통령 직접선거제,
국무원책임제 등이다.
(2) 제 2차 개정
제 2차 개헌은 1954년 11월 27일에 통과하여 그해 11월 29일에 공포된
4사 5입개헌이다. 그 주요한 내용은 주권제한.영토변경에 관한 국민투표제의
채택, 국무총리제 및 국무위원 연대책임의 폐지와 국무위원의 개별적
불신임제의 채택, 초대대통령 중임제한의 철폐, 군법회의에 관한 헌법적
근거의 설정, 자유경제체제로 전환 등이다.
(3) 제 3차 개정(제 2공화국)
제 3차 개헌은 4.19를 계기로 하여 1960년 6월 15일에 국회를 통과하여
동일자로 공포된 것이다. 이 제 3차 개헌의 주요한 골자는 기본권의
보장강화, 내각책임제의 채택, 헌법재판소의 신설, 대법관의 선거제,
중앙선거관리위원회의 헌법상 기관화 등이다.
(4) 제 4차 개정
제 4차 개헌은 4.19혁명 이후 3.15부정선거 관련자들에 대한 특별법제정을
위한 개헌으로서 1960년 11월 23일에 민의원, 동년 11월 28일에 참의원을
각각 통과하여 그 다음날 대통령에게 이송, 동일로 공포된 것이다. 그
주요내용은 부정선거관련자와 반민주행위자의 공민권제한 및 부정축재자의
처벌에 관한 소급입법권의 부여, 이에 관한 형사사건을 처리하기 위한
특별재판부와 특별검찰부의 설치 등이다.
(5) 제 5차 개정(제 3공화국) 제 5차 개헌은 5.16군사쿠데타 후 국가재건
비상조치법이 헌법적 효력을 가지게 되자 헌법은 일부 그 효력이 정지되었다.
그러다가 군사정부는 민정이양의 전단계로서 구헌법의 개정을 기도하여 그
개헌한을 1962년 12월 6일에 국가재건최고회의를 통과시켰고, 그해 12월
17일에는 다시 국민투표에 이를 붙여 통과되어 동년 12월 26일에 공포된
것이다. 이것은 전면적인 개정이었으므로 사실상 신헌법의 제정이라고
볼 수 있다. 그 주요내용은 정당국가에의 지향, 대통령중심제,
법관추천회의제도, 법원의 위헌법률심사권, 대법원의 정당해산권,
기본권규정의 상세화 등이다.
(6) 제 6차 개정(3선개헌)
제 6차 개헌은 1969년 9월 14일에 국회에서 통과된 후 동년 10월 17일의
국민투표에서 가결, 동 21일에 공포된 것이다. 그 주요골자는 국회의원
정수의 증가, 국회의원의 국무총리 및 구무위원의 겸임허용, 대통령에
대한 탄핵소추의 신중화, 대통령의 3기 계속재임의 허용 등으로 되어 있다.
(7) 제 7차 개정(유신헌법)
제 7차 개정안은 1972년 10월 27일 비상국무회의에 의하여 공고된 후 동년
11월 21일의 국민투표에서 가결되어 확정되었으며, 대통령은 12월 27일자로
이를 공포, 즉일로 시행된 것이다. 여기서 제 4공화국이 발족하게 된 것이다.
그 주요내용은 평화통일의 이념과 통일주체국민회의의 설치, 대통령의
권한강화와 국회의 권한약화, 국민의 권리현실과의 조정, 정당국가적 경향의
지향, 헌법위원회의 신설, 경제조항의 보강, 헌법개정절차의 이원화 등으로
이른바 유신헌법이었다.
(8) 제 8차 개정(제 5공화국)
제 8차 개헌은 10.26사태, 5.17사태 이후 헌법심의위원회가 만든 헌법개정안을
국무회의의 의결을 거쳐 1980년 9월 29일에 공고되었으며, 10월 22일에
실시된 국민투표에 의해 확정되었다. 정부는 동년 10월 27일에 이를 공포하여
즉일 실시하게 되었다. 그 주요내용은 기본권보장의 강화, 대통령간선제와
7년단임제, 국회의 권한회복 등이다.
(9) 제 9차 개정(제 6공화국)
제 9차 개헌은 1987년 10월 12일 국회의 의결 및 동 27일 국민투표에 의해
확정되었고, 동 29일에 공포되어 1988년 2월 25일부터 시행되었다(부칙 제 1조).
이 헌법은 성숙된 국민의 민주주의에의 여망에 따라 헌정사상 최초로 여.야의
합의로 이루어진 것이며, 무엇보다도 대통령직선제를 채택하였다는 데 그
의의가 있다. 대략 그 외의 특색을 살펴보면, 우선 통치기구에서는 대통령의
비상조치권.국회해산권의 폐지, 국회의 국정감사권의 부활, 법관의 임명절차
개선, 헌법재판소의 신설, 사법권의 독립의 실질적 보장 등을 들 수 있고,
기본권에서는 신체의 자유와 표현의 자유의 강화, 노동 3권의 보장 및
최저임금제 실시 등을 통하여 기본적 인권을 대폭 신장하였음을 지적할 수
있다. 이 헌법개정은 형식적으로는 제 9차 헌법개정이라고 할 것이나,
실질적으로는 새로운 헌법의 제정이라고 할 것이다. 그 이유는 대통령직선제,
의회의 복권 등을 통하여 권위주의적인 정부형태가 민주화되었기 때문이다.
그러므로 이 헌법개정에 의해서 제 6공화국이 탄생된 것으로 보아야 할
것이다.
우리나라 헌법은 경성헌법임에도 정치적 목적에 의하여 자주 개정되었고,
특히 같은 시기에 제정된 이웃 일본헌법이 40년이 지나도록 한번도
개정된 일이 없다는 사실과 비교할 때 헌법의 호헌의식을 심각히 생각케한다.

2. 우리 헌법의 기본원리
우리나라 현행헌법은 전문과 본문 10장 130조 및 부칙 6조 및 부칙 6조로
되어있다. 전문은 단순한 정치적 또는 수사적 문장이 아니라 헌법 본문의 각
조항과 일체가 되어 헌법전의 일부를 구성하며, 그 자체가 직접으로 법적
의미를 가지는 것이다. 따라서 여기에는 헌법제정의 유래와 목적, 또 헌법의
제정주체와 헌법의 기본원리 등 헌법의 특징을 집약적으로 표현하고 있다.
(1) 국민주권주의
국민주권이란 국가의 정치적인 최고.최종적인 결정권이 국민에게 있다는
것을 말한다. 우리 헌법은 제1조 2항에서 "대한민국의 주권은 국민에게 있고,
모든 권력은 국민으로부터 나온다" 라고 하여 국민주권주의를 선언하고 헌법
전문과 제1조 1항의 "대한민국은 민주공화국이다" 라는 규정으로 이를 간접적으로
표현하고 있다. 따라서 주권자인 국민은 참정권과 공무원선거권을 가지며 이와
함께 국민투표권도 가진다. 우리나라는 간접민주정치적 대의제도를 원칙으로 하면서
직접민주적 요소를 가미하고 있다.
(2) 기본권존중주의
기본권보장은 근대입헌국가의 이념이며, 그 내용적 기본요소인데 우리 헌법은
기본권보장주의를 그 전문에서 선언하고 제2장에서 이를 개별적으로 규정하고
있다. 특히 헌법 제10조의 인간의 존엄.가치, 행복추구권의 대원칙 아래
평등권.자유권.생존권.참정권.청구권 등으로 분화하고 있으며 제37조 2항에서
기본권제한의 방법과 한계를 규정함으로써 기본권보장의 일반원칙을 선언하고
있다.
(3) 권력분립주의
권력분립주의는 국민의 자유를 확보하고 국가권력의 남용을 방지하기 위하여
입법.행정.사법의 각 작용을 분리시켜 권력을 통제하는 통치조직에 관한 원리로써
우리나라 헌법도 이에 따르고 있다.
(4) 평화통일주의
우리 헌법은 그 전문에서 "조국의... 평화적 통일에 입각하여" 라고 하고 제 4조에
서
"대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주주의적 기본질서에 입각한 평화적
통일정책을 수립하고 이를 추진한다." 라고 하여 조국의 평화적 통일주의에
입각하고 있다.
(5) 문화국가원리
우리 헌법은 제 9조에서 국가에 대하여 전통문화의 계승.발전과 민족문화에 창달에
노력할 의무를 부과하고, 헌법 전문과 대통령의 취임선서에도 이를 요구하고,
또 평생교육을 통한 국가의 문화책임을 강조하고 있다. 이들을 종합해볼 때
우리나라는 문화국가를 기본원리로서 지향하고 있다 하겠다.
(6) 복지국가원리
복지국가란 기본적으로 자유주의에 입각하면서 국가가 적극적으로 간여하여 경제적
자유경쟁의 제모순을 해소하여 모든 국민의 '인간다운 생활'을 목적으로 하는
국가이다. 이에 따라 우리 헌법은 생존권을 보장하고 사회적 시장 경제질서를
채택하여 개인의 재산벤이나 경제활동을 규제하고 적극적인 사회.경제정책을
실시하게 하고 있다.
(7) 국제평화주의
헌법 제 5조에서는 "대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을
부인한다" 고 규정하고, 또 전문에서 "밖으로는 항구적인 세계평화에 이바지한다"
라고 하여 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 하지 않을 것을
선언하였다.
헌법 제 6조 1항에 "이 헌법에 의하여 체결.공포된 조약과 일반적으로 승인된
국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다" 라고 규정하여, 국제평화주의와
국제법과 국내법의 효력관계를 규정하였다. 그리고 헌법 제 6조 2항에
"외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다"고
규정하고 있다.
3. 우리 헌법의 기본질서
(1) 민주적 기본질서
민주적 기본질서란 모든 폭력적 지배와 자의적 지배를 배제하과, 그때그때
다수의 의사에 따른 법치국가적 통치질서로서 자유, 평등 및 정의를 이념으로
하는 법치국가적 기본질서라고 할 수 있겠다.
그리고 우리 헌법은 전문에서 "자유민주적 기본질서를 더욱 확고히" 한다고
하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 통일을 지향하며(제 4조), 제 8조의
4항에서 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되면 해상할 수
있게 하였다. 또한 이를 위하여 우리 헌법은 기본권존중, 국민주권주의,
권력분립, 법치주의, 사법권의 독립, 복수정당제도, 정부의 책임성 등을
보장하고 있다.
(2) 정당제도
1) 정당의 의의
근대 국가에 있어서 민주정치와 의회제도의 발달은 근대적 정당정치의
발달을 그 내용으로 하고 있으며, 정당정치는 대의정치에 있어서 불가결한
원칙으로 인정되고 있다. 역사적으로 보아 정당에 대한 헌법의 태도는
적대시하는 단계, 무시하는 소극적 단계, 승인과 합법화의 단계,
헌법적 편입의 단계로 발달하였다.
우리나라는 제 2공화국 이래 헌법에 규정하였는데 헌법 제 8조 2항에는
"정당은 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다"
라고 규정하고, 정당법 제 2조는 이를 구체적으로 규정하여 "정당이라 함은
국민의 이익을 위하여 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 선거의
후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로
하는 국민의 자발적 조직" 이라고 정의하고 있다.
2) 정당의 헌법상 지위
정당의 헌법상 지위에 관하여는 헌법(국가) 기관설, 제도적 보장설, 사법적 결사설
등 학설대립이 있으나 우리 헌법에서는 정당설립의 자유가 보장되고, 복수정당제가
보장되며 국가에 의한 특별한 보호가 인정된다는 면에서 헌법적 기능을 가진
헌법상 제도보장이라고 하겠다.
3) 정당설립의 자유와 복수정당제도
의회정치에 있어서는 정당의 존재가 반드시 전제되므로 정당의 보호육성을 위하여
헌법에서는 정당의 설립의 자유를 보장하고 있다. 따라서 정당의 설립에 있어서
사전의 허가제는 위헌이다. 그러나 질서유지를 위하여 필요한 최소한의 등록제는
헌법상의 설립의 자유와 양립될 수 없는 것은 아니다. 특히 복수정당제를
명시하고 있는 것은 비록 정당설립의 자유는 보장되나 적어도 1당
이상의 정당은 있어야 한다는 것을 강조한 것이라고 볼 수 있다.
4) 정당의 목적. 조직. 활동에 대한 제한
정당은 그 목적, 조직과 활동이 민주적이어야 하며 정당의 목적이나 활동이
민주적 기본질서에 위배될 때에는 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.
여기서 '민주적' 이라는 의미는 우리 헌법의 기본이념인 자유민주주의를
의미하는 것으로 해석된다.
5) 헌법재판소의 심판에 의한 해산
정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에서 위배될 경우는 정부는 일반결사와
같이 해산할 수 없고, 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 뿐 헌법재판소의
심판에 의하여만 해산할 수 있다.
(3) 선거제도
1) 선거의 의의
선거란 다수의 선거인에 의한 공무원의 선임행위로 국민 자신의 대표기관의
선출을 통하여 참정권을 행사하고 정부의 책임을 묻고 그 정당성을 부여하는 기능을
한다.
그러나 현대의 정당국가화 경향으로 그 의미가 많이 변하였다.
2) 선거제도의 기본원리
우리나라는 보통. 평등. 직접. 비밀. 자유선거를 기본원칙으로 하는데, 보통선거란
제한선거에 대한 개념으로 누구든지 제한없이 선거권을 인정하는 것이고,
평등선거란 차등선거에 대한 개념으로 선거인의 투표가치가 평등하게
취급되어지는 선거를 말한다. 직접선거란 간접선거에 대한 개념으로
선거인이 직접선거하는 것이며, 비밀선거란 공개선거에 대한 개념으로
선거인이 누구에게 투표하였나를 외부에서 알 수 없도록 하는 것이며,
자유선거는 강제선거에 대한 것으로 직접. 간접적인 압력없이 자유롭게 투표가
행해지는 선거를 말한다.
3) 대표제(다수대표제.소수대표제.비례대표제)
다수대표제란 1선거구에서 다수의 득표자만을 당선자로 하는 제도를 말한다.
다수대표제는 소선구제와 결탁하여 다수당에게 유리한 결과를 가져온다.
소수대표제는 1선거구에서 2인 이상의 당선자를 내는 제도로서 이를 대선거구제에 사
용하면
소수당에 유리하다. 비례대표제는 정당의 존재를 전제로 하고 각 정당의 득표수에 비
례하여
당선자를 결정하는 선거제도이다. 이것은 한 선거구에서 다수인을 선출하는 대선거제
와 결탁
된다. 비례대표제의 방법에는 단기이양식과 명부식이 있다. 단기이양식은 영국계통에
서 시행
되고 있으며 단기투표제의 일종인데 이것은 대선거구를 전제로 하고 거기에다
이양을 인정한다. 투표가 제 1후보자만으로서는 불충분하다고 생각될 때에는
이것을 다른 후보자에게 이양하기 위해서 자기가 원하는 순위에 따라
제 2, 제 3의 후보자를 지명하는 제도이다. 다음에 명부식이란 주로
유럽대륙에서 사용되는 방법이다. 선거인의 개인의사를 존중한다는 의미에서는
단기이양식이 적합하다고 할 수 있으나 정당본위로 생각할 때에는 명부식이
타당하다고 하겠다.
4) 선거구제도(소선거구제와 대선거구제)
소선거구제도는 선거구에서 1인의 당선자를 선출하므로 선거인은 반드시
후보자 중의 1인에게만 투포하고 투표의 다수를 얻은 자가 당선자가 된다.
이에는 단기투표법과 다수대표제가 적용된다. 소선거구제도는 다수당에게
절대유리하다는 단점이 있는 반면에 지역이 협소하므로 선거운동이 쉽고
경비가 절약되며 입후보장의 적부에 일반선거인이 정통하다는 장점이 있다.
대선거구제도는 1선거구에서 다수인을 선출하는 제도인데 이에는 투표방법에
따라 다수당이 유리하기도 하고 또는 소수당이 유리하기도 하다. 각 선거인이
정수만큼 연기투표할 수 있다면 이는 다수당에 절대적으로 유리하다. 그러나
연기를 제한하면 소수당에 유리하다. 대선거구제는 선거구역이 광대하므로
선거운동과 그 경비에 막대한 비용과 불편이 수반되고 또 입후보자에 대한
적부판단이 어려운 단점이 있다. 그러나 제한연기법을 채택하면 소수당에
유리한 장점이 있다. 대선거구제도는 선거구성을 전국으로 하지 않고 도단위
정도로 하여 이를 중선거구제도라고도 한다.
(4) 직업공무원제도
1) 직업공무제도의 의의
직업공무원제도란 정당국가에서의 정권교체에 관계없이 행정의 독자성을
유지하기 위하여 공무원의 신분이 보장되는 공무원제도로서 이를 위하여
공무원의 과학적 직급제, 성적주의, 인사의 공정성 등이 필요하다.
2) 공무원의 신분보장
공무원의 신분은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다. 엽관주의의 폐단을
없애고 공무원이 정권교체에 관계없이 국민전체에 대한 봉사자로서의 의무를
다할 수 있게 하려면 공무원의 신분은 보장되어야 한다.
3) 공무원의 정치적 중립성
공무원의 정치적 중립성은 법률이 정한 바에 따라 보장된다(헌법 제 7조 2항).
이것은 공무원이 국민전체에 대한 봉사자이지 일부의 봉사자가 아니라는
규정에서 나오는 결론이다. 여기서 공무원이란 공무를 담당하는 모든
국가공무원과 지방공무원은 물론이고 공무에 종사하는 공공단체의 직원과
공법.사법상의 계약에 의하여 공무를 집행하는 자를 모두 포함한다. 이것은
직업공무원제도를 확립하며 정권교체에 따른 국가행정의 혼란을 방지하고
공무의 계속성과 능률화를 기하려는 것이다. 여기서 정치적 중립성이란
정치적 활동의 금지를 말하며, 구체적으로 정당가입.정당활동의 금지 및 공무
이외의 집단행동의 금지를 포함한다.
4) 국민에 대한 책임
헌법 제 7조 1항에서 "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여
책임을 진다"고 규정하고 있는데, 공무원은 주권자인 국민에 대한 봉사자라는
것을 의미한다. 이것은 이념적 책임이지 법적책임은 아니다. 법적 책임이
되려면 헌법과 법률상에 구체적 규정이 있어야 하는데 국민소환과 같은
규정이 없다. 공무원의 국민에 대한 책임이 이념적으로 발현되어 있다고
볼 수 있는 것은 첫째, 선거직공무원의 임기제, 둘째는 국회가 가진
고급공무원에 대한 탄핵소추권, 셋째는 임명권자가 가지고 있는 공무원의
해임권, 넷째로 불법행위를 한 공무원의 손해배상책임이다. 또한 국민은
청원권을 통해서 국가기관에 대하여 공무원의 파면을 청원할 수 있다.
(5) 사회적 시장경제질서
1)경제헌법
우리 헌법 제 119조에서 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의
자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다" 라고 하여 재산권의 보장,
사유재산제의 보장과 함께 자유주위 경제제도를 원칙으로 하면서도 실질적
평등과 자유를 확보하기 위하여 재산권의 상대화, 경제에 대한 규제와 조정을
인정하는 사회적 시장경제주의를 채택하고 있다. 이러한 실질적인 평등의
보장을 위한 헌법적 기능이 20세기 헌법의 특색이며, 이를
경제헌법(Wirtshaftsverfassung)이라고도 한다.
2) 우리 헌법에서의 경제조항
우라 헌법은 전문에서 "국민생활의 균등한 향상을 기하고" 라고 선언하고
있으며, 헌법 제 10조의 인간의 존엄.가치 및 행복추구권과 제 34조의
인간다운 생활권 등 생존권적 기본권에 관하여 규정하고 있다. 또한
경제적 자유를 인정하면서도 제119조 2항에서 국가는 균형있는 국민경제의
성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의
남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에
관한 규제와 조정을 하게 하였다. 경제질서에 관한 구체적 규정으로는
재산권의 보장(헌법 제120조), 천연자원의 개발이용(헌법 제120조 1항),
국토개발계획의 수립(헌법 제120조 2항), 농지 등 국토의 효율적 이용(헌법
제122조), 농지소작제금지(헌법 제121조), 농어촌개발, 지역사회의 균형있는
발전, 농수산물의 수습균형, 유통구조의 개선, 가격안정, 중소기업의
보호.육성과 경제적 약자의 자조조직의 육성(헌법 제123조), 소비자보호운동의
보장(헌법 제124조), 대외무역의 육성과 규제.조정(헌법 제125조),사영기업의 국.공
유화와
통제.관리의 금지(헌법 제126조), 국민경제의 발전과
과학기술의 혁신(헌법 제127조) 등이 있다. 이러한 헌법적 경제조항의 목표를
실현하기 위하여 수많은 경제법이 제정되었는데 이에 대하여는 경제법
분야에서 다룬다.
(6) 지방자치제도
1) 자치제도
지방자치란 일정한 지역을 기반으로 하는 지방자치단체가 지방적 이해에 관한
행정을 자기의 책임 아래서 자기의 기관으로 처리하는 것을 말한다. 원래
자치란 관념은 자기 일은 자기가 처리한다는 사회적.원리적 개념인데
오늘날에 있어서 지방자치는 민주정치의 교실로 간주되고 있으며,
'풀뿌리 민주정치'(grassroots democracy)라고도 말하여진다.
지방자치의 본질에 관한 학설로는 고유권설, 즉 지방자치는 지역주민이
국가성립 이정부터 가지고 있는 고유의 권리라고 보는 설이 있고, 자치취임설,
즉 지방자치권은 국가가 위임한 것이며, 국가가 승인하는 한도 안에서만
행사할 수 있다는 설(다수설)이 있다.
지방자치제도에는 주민자치와 단체자치가 있다. 주민자치는 영국에서 발달한
자치제도인데, 민주주의의 윈리에 따라 지방적인 구가행정사무를 지방주민으로
하여금 담당시키는 제도로서 발달된 것이다. 단체자치는 대륙법계, 즉
독일.프랑스에서 발달한 것으로서 국가 안에 일정한 지역을 토대로 하는
독립된 단체가 존재하는 것을 전제로 하여 그 단체의 의사와 기관으로 그
단체의 사무를 처리하는 것이다.
지방자치에 관한 국가의 감독방법은 입법적 통제를 하는 것으로 국회가
제정하는 법률에 의하여 지방자치단체의 조직.권한.운영을 통제하는 방법이
있고, 사법적통제를 하는 경우는 입법적 통제를 전제로 하여 지방자치단체가
법률에 위배되는 권한행사를 할 때에 재판을 통하여 통제하는 방법이다.
행정적 통제는 지방자치단체의 일반적 권한만을 법률로 정하고 지방자치단체의
권한행사를 중앙행정기관이 명령.인가.허가.검사.취소.임명.파면 등의 방법으로
통제하는 방법이다.
2) 지방자치에 관한 헌법규정
지방자치단체의 종류는 법률로 정한다. 지방자치법 및 지방자치에 관한
임시조치법에 의하면 서울특별시.직할시(부산.대구.인천.광주.대전).도.시.군이
지방자치단체로 인정되고 있다. 지방자치단체의 기관으로는 지방의회(의결기관)가
있으며, 지방의회의 조직.권한.의원선거는 법률로 정하나 지방의회의원은
주민의 보통.평등.직접.비밀투표에 의하여 선거한다. 또 집행기관이 있어
지방자치단체의 장의 선임방법은 법률로 정한다.
지방지치단체의 권한에는 고유사무처리권, 위임사무처리권,
자치입법권(조례).규칙제정권, 자치재정권.재산관리권 등이 있다.


4. 국민의 기본권과 의무
1. 기본권의 일반이론
(1) 기본권의 발전과정
1) 고전적 기본권
근대헌법의 기본권보장의 원전은 1215년의 영국의 마그나 카르타(Magna Charta)에서
찾아볼 수 있고, 1628년의 권리청원(Petition of Right), 1679년의
인신보호법(Habeas Corpus), 1689년의 권리장전(Bill of Right)
등에서도 국민의 권리를 규정하였다. 이와 같은 권리장전들은 국가권력(군주권력)에
대하여 군주의 양해 밑에서 일정한 제약을 하려는 것에 그쳤다.
2) 근대적 기본권
국민의 기본권이 국가권력 그 자체를 제한함으로써 국민의 주관적 권리로
인정된 것은 18세기 후반에 미국.프랑스에서 일어난 개인주의.자유주의사상을
배경으로 한 자유획득의 투쟁 결과 이루어진 몇 가지 권리선언에서
발견되는 것이다. 즉 1776년 버지니아주의 권리장전 및 미국 독립선언과
1789년 프랑스의 '인간과 시민의 권리선언' 등이다. 이 선언들은 자연법사상을
기반으로 하여 사람은 천부불가양의 권리를 가졌다고 하고, 국가는 자연법적
국가계약설의 영향을 입어 천부불가양의 권리를 보장하기 위하여 국민이
조직했다고 한다. 이 시대의 헌법에는 국민의 기본권과 국가권력조직에 관한
두 가지의 중심점이 뚜렷이 나타나 있다.
3) 현대적 기본권
근대자유주의 사상에 의한 자유는 정치적 자유를 기초로 하여 특히 경제사회에
있어서의 자유경쟁을 육성하였기 때문에 극도의 자본주의사회로 발달하였다.
그리하여 자본의 일부 독점으로 자기생활을 유지하지 못하는 근로자의
발생이란 중대한 사회문제가 일어나 종래와 같은 국가로부터의 자유와 아울러
국가의 적극적 관여에 의한 근로자의 인간다운 생활의 보장을 요구하는
권리도 국민의 기본권의 하나로 인정되게 되었다. 이와같이 기본권의
성격에 대한 변화는 자유권적 기본권으로부터 생존권적 기본권으로, 또는
'19세기적 기본권으로부터 20세기적 기본권으로' 라는 큰 변화를 가져왔다.
20세기 헌법을 경제헌법이라고도 하지만 그렇다고 해서 자유권적 기본권의
의의가 상실되는 것은 아니다. 이 두 기본권은 서로 상호보완관계에 있는
것이고 앞으로의 기본권의 문제는 자유권적 기본권과 생존권적 기본권의
조화에 있다고 할 수 있다. 현대적 기본권의 연원은 1919년의 바이마르
헌법에서 찾아볼 수 있다.
(2) 기본권의 법적 성격
기본권은 국민 개개인이 자기 자신을 위하여 주장할 수 있는 주관적
공권으로서 국가권력을 제한하는 초국가적.자연법적 성격을 갖는다.
특히 제 2차 대전 후 세계 각국은 독재국가, 전체주의의 억압으로부터의
교훈으로 기본권의 자연권성을 헌법에 규정하는 경향이다. 우리 헌법도
제 10조와 제 37조 1항의 해석에 비추어볼 때 기본권을 자연권으로 인정하고
있다 하겠다. 그리고 헌법에 규정된 기본권은 개인의 주관적 권리일 뿐
아니라 공동사회의 객관적 질서로서 이중적 성격(Doppelcharakter)을 가지며,
객관적 법규범으로서의 제도적 보장과는 구별된다고 하겠다.
(3) 기본권의 주체
기본권의 주체란 헌법상 보장된 기본적 인권의 향유자를 말하는데 원칙상
모든 국민이 그 주체이며 성질에 따라 법인.외국인의 경우에는 제한할 수가
있으며, 특별권력관계에 의하여 예외적으로 합리적인 범위 내에서 제한되는
경우가 있다.
(4) 기본권의 효력
1) 대국가적 효력
기본권은 원칙적으로 모든 국가권력을 직접구속하는 직접적 효력을 갖는다.
따라서 입법부는 기본권보장에 위배되는 법률을 제정할 수 없고 행정부도
권력행위는 물론 관리행위.국고행위도 기본권에 구속되며 사법부도 재판절차나
판결내용으로 기본권을 침해할 수가 없다.
2) 대사인적 효력
현대에 와서 국민의 기본권은 국가권력뿐만 아니라 개인 또는 사회적 집단에
의한 침해의 가능성이 커지게 됨에 따라 기본권의 효력확장이 주장되었다.
독일에서는 기본권의 제 3자에 대한 적용부인설, 직접적용설, 간접적용설로
나뉘고, 미국에서는 국가유사론(theory of lookslike government)으로
이론을 구성하고 있다. 우리나라의
경우에는 기본권의 성질상 직접 제 3자에 대한 효력을 전제로 하는
경우(인간의 존엄과 가치.행복추구권.노동3권 등)를 제외하고는 간접적용설에
따라 사법상 일반원칙(민법 제103조 등)을 통하여 간접적으로 적용된다고 할
것이다.
3) 기본권의 경합과 충돌
동일한 기본권의 주체가 둘 이상의 기본권을 주장하거나 상이한 기본권의
주체가 상충하는 기본권을 주장하는 경우를 각각 기본권의 경합과 충돌이라
하는데, 이 때에는 기본권의 실질적 보장의 측면에서 가장 효과적이고 규범조화적으
로 판단
하여야 한다.
(5) 기본권의 제한
국민의 기본권은 절대적으로 보장되는 것이 아니고, 일정한 제한이 가해질 수
있는데, 헌법직접적인 제한(헌법 제21조 4항, 제29조 2항), 법률유보에
의한 제한(헌법 제37조 2항), 헌법내제적 한계 등이 그것이다. 이중 중요한
것은 헌법 제 37조 2항의 일반적 법률유보조항인데 여기서는 절대적
기본권을 제외한 "국민의 모든 자유와 권리"는 "국가의 안전보장,
질서유지, 공공복리를 위하며," "필요한 경우에 한하여" 법률로써 제한할 수
있다고 규정한다.
이 때 법률은 국회에 의하여 제정된 일반적.구체적.형식적인 법률을 의미하며,
그 제한이 불가피한 경우에만(필요성의 원칙) 최소한으로(비례의 원칙)
제한되어야 한다. 또한 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을
침해할 수 없게 하고 있다. 예외적인 제한으로는 긴급명령, 긴급재정.경제명령에
의한 경우(헌법 제76조 1항,2항), 비상계엄에 의한 경우(헌법 제77조),
특별권력관계에 의한 경우가 있다.
(6) 기본권의 침해와 구제
기본권의 실질적 보장을 위해서는 기본권의 침해에 대한 사전적인 예방조치와
현실적인 침해의 경우에 침해의 배제와 사후의 구제절차가 충분히 뒷받침되어야
한다.
기본권의 침해는 입법.행정.사법의 각 국가기관에 의한 경우와 사인에 의한
경우가 있으며, 기본권의 구제절차로서는 입법기관에 의한 경우, 행정기관에
의한 경우, 사법기관에 의한 경우 등으로 분류할 수 있고, 예외적으로
자유행위에 의한 구제와 저항권의 행사를 들 수 있겠다.
2. 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권
헌법 제 10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복추구의
권리를 갖는다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고
이를 보장할 의무를 진다" 라고 규정하여, 반전체주의적인 인격체로서의
존엄과 가치를 헌법이 확인.선언함과 동시에 인간의 존엄과 가치에서 도출되는
총괄적 인권개념인 행복추구권을 규정하였으며, 이러한 근본원리에 입각하여
국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를
선언하였다. 이것은 기본적 인권의 근원을 밝힌 일반원칙이며 주된 기본권을
밝힌 것으로서 전국가적 자연권으로서의 국가의 근본규범을 이룬다고 하겠다.
한편 새로운 인권으로서 생명권, 평화적 생존권, 휴식권, 건강권, 일조권,
알권리, 악세스(access)권 등을 들 수 있으나 이런 권리는 제10조에 근거하여 해석할
수 있을 것이다.#1
주1 기본권에 관하여 자세히는 김철수, '헌법학개론'(박영사, 1990), 209면 이하,
허영
'한국헌법론'(박영사 1990), 201면 이하.

3. 평등권
헌법 제11조 1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다"고 규정하고 있어,
법 앞의 평등(equality under law, Gleichheit vor dem Gesetz)을 보장하고 있다.
1) 의의
본래 근대의 평등사상은 주로 신 앞에 평등이란 중세 그리스도교의 교리와
봉건사회에서의 신분적.계급적 권력지배를 부정하고 인간의 본성에 따른
생래의 자유와 평등을 주장한 자연법적 사상에 근거를 두고 있다.
이것은 다시 근대민주주의와 결합되어 국가의사 형성에 평등한 참가를
요구하는 정치적 평등으로 발전하였다. 현대의 평등사상은 배분적 정의에
입각한 실질적 평등을 지향하고 있어 사회현실 속의 구체적 불평등과
경제생활에서의 생활약자를 보호하여 모든 사람에게 인간다운 생활을
보장하려는 의미를 가지고 있다.
2) 성질
평등권은 전국가적 자연권적인 주관적 공권으로서 이에 터잡아 불평등한
입법에 대하여 위헌심사를 요청하고 불평등한 행정처분이나 재판에 대하여
행정소송 또는 상소를 할 수 있다.
3) 내용
"모든 국민은 법 앞에 평등"이란 것은 법의 정립, 집행 및 적용에 있어서
불평등하여서는 안 된다는 뜻이다. 따라서 이것은 행정.사법기관뿐만
아니라 입법기관까지도 구속한다. 여기에서 '법'이란 국회에서 제정된
법률뿐만 아니라 자연법의 원리까지도 포함하고, '국민'이라 함은 본조가 인권의
하나로서 그 유래가 자연인인 개인의 천부불가양의 권리를 전제로 한 것이며
법인에 대한 불평등은 결국 자연인에 대한 불평등을 가져올 것이므로 법인도
포함시킴이 타당하다.
그리고 '평등'이란 것은 절대적 평등이 아닌 '같은 것은 같게, 같지않은 것은 같지
않게'하는 자의의 금지, 혹은 합리적인 차별을 뜻하는 상대적 평등을 의미한다.
따라서 같은 조 후단에 "성별.종교 또는 사회적 신분에 의하여
정치적.경제적.사회적.문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다"고
규정하여 법 앞의 평등의 내용을 구체적으로 예시하고 있다. 대학 입학시험에
성적이 좋은 순서대로 입학시킨다거나, 부녀자에 대한 근로시간을 단축해준다거나,
업무상 특별한 주의가 요청되는 자의 범죄행위에 대하여 중형을 가하거나, 누범자를
중벌한다거나, 다액소득자에 대하여 누진세를 과하는 것 등은 합리적
차별대우이므로 무방하다 할 것이다.
4) 특권제도의 금지와 평등권의 구체화
헌법 제11조 2항은 "사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며 어떠한 형태로도
이를 청설할 수 없다"고 하고 제11조 3항은 "훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만
효력이 있고 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다" 라고 하여 계급제도의 부인과
영전일대의 원칙을 선언하고 있다. 헌법은 이외에도 평등권에 대하여 개별화하여
평등선거의 원칙(헌법 제41조 1항, 제67조 1항), 교육의 기회균등(헌법 제31조 1항),
혼인과 가족생활에서의 양성평등(헌법 제36조), 여성근로자의
차별대우금지(헌법 제32조 4항), 경제적 복지의 평등(헌법 전문 제9장) 등을
규정하고 있다.

4. 자유권적 기본권
(1) 자유권적 기본권의 성질
자유권이란 국민이 일정한 범위 안에서 국가의 간섭을 받지 아니할 수 있는
권리이며, 국민의 기본권 가운데 가장 기본적인 것이다. 역사적으로 보면
절대군주권에 항거하여 개인의 자유와 권리를 최초로 획득한 것이 바로
자유권적 기본권이다. 이론적으로 보면 먼저 국가권력으로부터의 자유를
획득함으로써 개인의 가치와 자유독립성이 확인되며, 그것을 전제로하여 더
고차적인 개인의 권리, 즉 생존권적 기본권이 확보되고 발전될 수 있는 것이다.
이러한 자유권은 인류보편의 원리와 국법이 최고가치로서 초국가적인 자연법적
권리 내지 인간의 권리인 동시에 국가로부터의 자유, 국가권력에 대한
방어적.소극적 권리이며, 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지
아니하는(헌법 제37조 1항) 포괄적인 권리이면서 직접적 효력을 갖는 기본권이라
하겠다.
(2) 신체의 자유
모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는
체포.구속.압수.수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법절차에 의하지
아니하고는 처벌.보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. 원래 신체의 자유는
모든 자유권 가운데 기초가 되는 것이며, 자유권의 맨 처음에 규정한 것도 이
때문이다.
1) 법률주의와 적법절차
신체의 자유를 제한하는 경우에는 형식적 의미의 법률에 의하여 한다.
'법률에 의하지 아니하고는' 이라는 것은 이를 의미한다. 처벌의 법률주의는
죄형법정주의(principle of nulla poena sine lege)를 의미한다. 또 미국헌법의
적법절차조항이 도입되어서 "적정한 법률"에 의한 "적정한 절차"의 원칙을 인정하
고 있다
(헌법 제12조1항).
2) 영장제도
체포.구속.압수.수색에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한
영장을 제시하여야 한다. 불법한 체포로부터 개인의 신체의 자유를 보호하기 위한
것이다. 헌법은 사전영장을 원칙으로 하나 현행범인 경우, 장기 3년 이상의 형에
해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있는 자의 경우에는 영장없이
체포.구속.수색.압수하고 사후에 영장을 받아도 좋다는 예외규정을
두었다(헌법 제12조 3항).
3) 변호인의 조력
누구든지 체포.구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리리를 가지며
형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 따라
변호인을 붙인다(헌법 제12조 4항). 또한 구속적부심사에 있어서도 일정한 경우에는
국선변호사를 선임한다(형법 제214조의 26항).
4) 체포.구속에 대한 통지의무
제 6공화국 헌법은 누구든지 체포.구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가
있음을 고지받으며, 또한 가족 등에게 그 이유와 일시.장소가 지체없이 통지되어야
한다는 조항을 신설하였다(헌법 제12조 5항).
5) 적부심사청구권
체포.구속을 당한 자는 그 적부의 심사를 법원에 청구할 수 있다(헌법 제12조 6항).
구속적부심제도는 잘못된 인신구속에 대한 시정을 통하여 불법체포, 인신불법구속을
방지하여 신체의 자유를 확보하는 데에 그 목적이 있다.
6) 고문금지
모든 국민은 고문을 받지 아니한다. 자백에 증거로서 가장 유력한 가치를 인정하는
이상 고문을 근절하기 어렵다. 따라서 고문 등의 방법으로 얻은 자백에 대하여
증거능력을 제한하고 또 자백이 유일하게 불리한 증거일 때에는 이를 이유로
처벌하지 못한다(헌법 제12조 7항).
7) 불리진술거부권
모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다(헌법 제12조 2항)
.
이것을 불리진술거부권 또는 묵비권(Verschweigerungsrecht)이라 한다.
8) 형벌불소급의 원칙과 일사부재리의 원칙
모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 사후입법에
의하여 소추되지 아니한다 . 이를 형벌불소급의
원칙(Prinzip der Nichtuckwirkung)이라 한다. 또 동일한 법죄에
거듭하여 처벌되지 아니하는 헌법상의 보장이 있는데 이것을 일사부재리의
원칙이라고 한다(헌법 제13조 1항).
9) 연좌제의 금지
자기행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다는 규정을
두어, 연좌제(Sippenhaft)를 금지하고 있다(헌법 제13조 3항).
10) 무죄추정의 원칙
형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다(헌법 제27조 4항).
(3) 사회적.경제적 자유
1) 거주.이전의 자유
모든 국민은 거주.이전의 자유를 가지는데 이는 국내에서의 거주.이전의 자유뿐만
아니라 국외로의 거주.이전의 자유나 국적이탈의 자유까지도 포함한다. 단
무국적의 자유까지 보장하는 것은 아니다.
2) 직업의 자유
모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 직업선택(Berufswahl)의 자유를
제한받지 아니한다.
이것은 바이마르헌법에서 시작하여 세계각국 헌법에 규정되었으며, 우리 헌법도
제 3공화국 헌법에서 처음으로 규정하였다. 직업의 자유에는 자기가 종사할 직업을
스스로 선택할 수 있는 자유와 선택한 직업에 종사하는 자유, 즉 영업의 자유가
포함되며 전직의 자유 및 무직업의 자유도 포함된다.
3) 주거의 자유
모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에
대한 수색이나 압수에는 검사의 요구에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야
한다. 다만 단순한 행정성의 목적을 위하여 주거에 들어갈 때나 방화.위생 등의
이유로 법률에 근거가 있을 때에는 영장없이 들어갈 수 있다.
4) 사생활의 자유와 비밀
제 6공화국 헌법은 모든 국민은 사생활(Privacy)의 비밀과 자유를 침해받지
아니한다는 규정을 두고 있다. 이는 첫째로 프라이버시의 비밀을 보장하는 것으로#2
이에는
도청.비밀녹음.비밀촬영.초상도용 등으로 사생활을 본인의 의사에 반하여 파악하는
것과, 파악한 사생활의 내용을 공개하는 것을 금지한다는 것이 포함된다. 들째로
사생활의 자유의 침해란 본인이 사적으로 행하고 싶은 것을 못하게 하는 것으로
결혼.이혼.불임.장발 등의 자유는 본인이 원하면 사생활의 자유에 해당한다.
주2 프라이버시의 자유는, 1890년 S. D. Warren과 L. D. Brandeis의 저서
The Right to Privacy(1980)에 의해 독립된 권리로 인정되었다.
5) 통신의 자유
모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 통신의 비밀을 침해받지 아니한다. 통신이란
서신.전신.전화.소포 그 밖의 모든 우편물을 말한다. 통신의 비밀보장이란 첫째,
통신사무에 종사하는 국가기관이 우편물의 내용을 뜯어보지 못한다는 것을
의미하고, 둘째는 관계공무원이 직무상 취득한 사항을 타인에게 누설하지 못한다는
것을 의미한다.
6) 재산권의 자유
모든 국민의 재산권(Eigentum)은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
재산권의 행사는 공공복리(Gemeinwohl)에 적합하도록 하여야 하며 공공의
필요에 의한 재산권의 수용.사용 또는
제한 및 그 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다. 이는 근대
초기의 소유권절대의 원칙에서 20세기의 사회국가화의 경향으로 그 원칙이
수정되면서 재산권의 상대화에 따른 것이다.
(4) 정신적 자유
1) 양심(사상)의 자유
모든 국민은 양심(Gewissensfreiheit)의 자유를 가진다. 양심이란 인간의 내심을
포함한 사상의 자유(Gedankensfreiheit)로서 종교.학문.언론.출판의 자유의
전제가 되며 양심의 형성 및 이것을 강제당하지 않는 자유와 또 마음속 의사의 발표
를 강제
당하지 않는 자유와 자기의 양심과 사상에 반하는 행위를 강제당하지 않는 자유를 포
함한다.
양심의 자유와 관련하여 이른바 '양심적 병역거부'(conscientious objection)가
문제되는데, 우리나라에서는 인정되지 않는다.
2) 종교의 자유
모든 국민은 종교의 자유(Religionsfreiheit)를 가진다. 국교는 인정되지 아니하며
종교와 정치는 분리된다. 종교의 자유는 신앙의 자유, 종교선택의 자유, 무신앙의 자
유와
개종의 자유를 비롯하여 종교적 고백, 행위의 자유, 종교교육, 선전의 자유, 종교적
집회.결사의 자유 등을 포함한다. 그러나 공서양속을 파괴하는 행위, 국민의 기본적
의무를 회피하는 행위, 미신적 치료행위는 종교의 자유에 포함되지 아니한다.#3
주3 자세히는 Chongko Choi, "Staat und Religion in Korea ; Zur
Grudlegung eines koreanischen Religionsrechts"(Freiburg, 1979) ; 최종고,
(국가와 종교, 현대사상사, 1983).
3) 학문.예술의 자유
모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가지며, 저작자.발명가.과학기술자.예술가의
권리는 법률로 보호한다(헌법 제22조).#4 학문의 자유는 창조적 인간정신의 귀중한
성과로서 문화발전의 선구적 역할을 할뿐만 아니라 특수한 전문가로서 새로운
지식을 개척하는 학문활동의 기본조건이자 국가기관으로부터 독립성의 요청이
특히 강한 학문활동의 필요조건이므로 사상.양심의 자유와 별도로 헌법이 규정하고
있는 것이다.
학문의 자유는 연구의 자유, 연구성과의 발표의 자유, 교수의 자유 및 이를 위한
집회.결사의 자유와 대학의 자치를 포함하며, 예술이란 미의 추구의 자유로서
예술창작의 자유, 예술표현의 자유, 예술적 집회.결사의 자유를 내포하는데, 우리
헌법은 학문.예술의 자유를 실질적으로 보장하기 위하여 저작자, 발명가, 과학기술자,
예술가의 보호를 도모하고 있다(헌법 제22조 2항).
특히 대학의 자치는 제도보장(Institutionengarantie)의 성격이 강한데
그 헌법적 근거는 학문의 자유규정, 대학의 자율성 규정(헌법 제31조 4항)에서 찾을
수
있다. 대학의 자치에 학생의 자치가 포함되는가에 대하여 견해의 대립이 있으나 일률
적으로
말할 수는 없고 교수회의 지도 아래 과외활동, 공동생활의 자치는 인정하여야 할 것이
다.
또한 대학의 자치와 경찰권에 대하여는 1차적으로 대학당국이 처리하고, 그래도 안 되
는
경우 경찰권이 2차적으로 개입되어야 할 것이다. 그러나 그 한계는 시대적.사회적
환경에 따라 일정하지 않으며 국법질서를 크게 문란하게 하거나 공공복리를
현저하게 해치는 행위까지 대학자치에서 인정되는 것은 아니라 할
것이다(헌법 제37조 2항).
주4 학문의 자유는 독일의 대학의 자유에서 유래되었고, 1848년
프랑크푸르트헌법에서 학문의 자유를 최초로 규정한 후 1919년 바이마르헌법에서
예술의 자유로 규정하였다.
(5) 표현의 자유
모든 국민은 언론.출판의 자유와 집회.결사의 자유를 가진다. 언론.출판은 개인의
명예와 권리 또는 공중도덕을 침해하여서는 아니되며, 언론.출판이 타인의 명예나
권리를 침해할 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다. 표현의
자유는 현대 대중민주정치에서 필수불가결한 정치적 자유로서 특히 경제적 자유권에
비하여 그 우월적 지위가 보장되는데, 즉 사전검열.허가제의 금지,
명확성의 원리(void for vagueness), 명백하고 현존하는 위험의
원칙(clear and preset danger)에 따라 그 제한을 엄격한 요건 아래에서만 인정하고
있다.
1) 언론.출판의 자유
언론.출판의 자유(Pressefreiheit)는 사상표현의 자유를 말하며 외부적 표현의
자유를 보장하는 것이다. 언론이란 담화.토론.연설.연극.방송.음악.영화 등
구두를 통한 사상의 발표를 말하고, 출판이란 문서.도서.사진.조각 등 문자 및 상형
에 의한
사상의 발표를 말한다. 특히 신문.잡지.방송.텔레비전 등이 주요한 매스컴의 수단으
로 등장
하고 있는 점에서 언론.출판의 자유에는 알권리, 악세스권 등 정보의 권리와 언론기관
의
자유,특히 보도의 자유(freedom of information)가 포함된다고 할 수 있다. 그리고
언론.출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해할 수 없고, 침해
한
경우 피해의 배상을 규정한 것은 언론.출판의 사회적 책임과 제 3자적 책임 및 한계
를 설정
하고 있는 것이다.
2) 집회.결사의 자유
언론.출판이 개인적 권리의 성질을 가지는데 비하여 단체적 성질을 가지는 것이
집회.결사의 자유이다. 집회란 일정한 공동목적을 위한 일시적 회합을 말하는데 시위
도
움직이는 집회로서 여기에 포함되며, 결사란 일정한 공동목적을 위하여 다수인이
계속적인 단체를 조직하는 것을 말한다. 집회 및 결사의 자유의 제한은 구체적으로
'집회 및 시위에 관한 법률'과 '사회단체등록에 관한 법률'에 의하여 시행된다.

5. 생존권적 기본권
생존권적 기본권이란 국민이 인간다운 생존을 누리기 위해서 국가의 배려.시책.봉사
등을 요구할 수 있는 적극적인 성질을 가지며 생존권의 보장은 불가피적으로 자유권의
제한을 수반하게 된다.
생존권적 기본권의 법적 성격에 관하여 프로그램적 규정으로 보는 견해와 법적 권리로
보는 견해로 나누어지고 후자는 다시 법률의 규정을 필요로 하는 추상적 권리설과
직접효력을 인정하는 구체적 권리설로 나누어지는데, 생존권의 실현은 재정적 고려에
의하여 보장되므로 이는 추상적인 권리라고 할 것이다.
다만 국가가 국민의 생존권을 침해하는 경우에는 그 배제를 청구할 수 있으므로 구체
적
권리로서의 성격도 갖는다고 하겠다.
(1) 교육을 받을 권리
헌법 제31조는 "모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다"고
규정하
여 교육을 받을 권리를 보장하는 한편, 교육의 의무, 의무교육의 무상, 교육의 자주성
과
정치적 중립성, 대학의 자율성,교육제도의 법률주의를 규정하고 있다. 균등하게 교육
을 받을
권리라 함은 헌법 전문에서 명시한 '모든 면에 있어서 기회의 균등'이라는 정신과 같
이
국가는 계급.인종.종교.성별 또는 사회적.경제적 신분 등에 의하여 교육을 받을 기회
에
차별을 두지 않고 국민을 교육하는 의무를 지며, 국민은 능력에 따라 국가에 대하여
교육을 받을 권리를 가지는 것을 인정하는 것이다. 그리고 초등교육에 관한 의무자는
의무교육을 받아야 할 어린이의 보호자를 말하며 어린이 자신은 아니라고 할 수 있다.
또 헌법은 외부로부터 독립성을 보장하기 위하여 교육의 전문성을 보장하고 정규적인
학교교육 외에 사회교육.직업교육 등 평생교육을 위한 국가의 문화책임을 보과하고 있
다.
이러한 교육을 받을 권리는 동시에 교육을 받게할 의무이기도 하다.
(2) 근로의 권리
근로의 권리는 좁은 의미로 해석하면 취업권만을 말하지만 넓은 의미로 해석하면 근
로에
관한 모든 권리를 의미할 것이다. 19세기 후반부터 사뢰주의 사상의 대두와 생존권적
기본권의 요구로 1919년 바이마르헌법에서 최초로 규정되었다.
1) 성질
근로권에 관해서는 자유권적 기본권이라는 해석과 생존권적 기본권이라는 해석이
있다. 우리 헌법은 이에 관한 일련의 규정 등으로 미루어 보아 근로의 권리가 단순한
19세기적 자유권이 아니고 20세기적 생존권에 속한다고 해석된다.
2) 내용
모든 국민은 근로의 권리를 가진다고 할 때, 근로능력을 가진 자가 취업하지 못할
때
국가 또는 공공단체에 대하여 근로의 기회의 제공을 요구하고 그것이 불가능할 때에는
상당한 생활비를 청구할 수 있는 권리를 말한다고 해석할 수는 없다. 우리 헌법에서
근로권이란 생존권적 기본권으로서의 근로권을 그 사상 기반으로 하며, 국가는 근로기
회의
확보에 필요한 강력한 조치를 해서 완전고용을 기한다는 헌법상의 책임을 지는 것을
말하는 것이다. 헌법 제32조 1항에 "국가는 사회적.경제적 방법으로 근로자의 고용증
진과
적정임금의 보장에 노력하여야 하며" 라고 한 규정은 이것을 입증하는 것이다.
3) 근로조건기준의 법정
근로조건이란 근로계약의 내용을 이루는 여러 가지 조건을 말하며 보수와 그
지급방법.노동시간.휴식시간.고용기간 및 해고방법 등이 중요한 내용이다. 근로조건을
근로자와 기업주의 자유계약에 방임하면 경제적 약자인 근로자는 대단히 불리한
조건에도 굴복하게 되므로 이 근로자의 인간다운 생활을 최소한도로 보장해줄 수
있는 근로조건의 기준을 국가가 법률로 규정하는 것이다. 특히 근로자의
'인간다운 생존'(menschenwurdiges Dasein)을 보장하기 위하여 헌법 제32조
1항에서 국가는 적정임금의 보장에 노력할 것과 최저임금제를 시행할 것을 규정하고
있다. 이를 구체화하기 위하여 노동기준법이 제정되어 있다.
4) 여자.연소자의 근로보호
여자의 근로는 특별한 보호를 받으며 고용.임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별
을
받지 아니한다. 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다(헌법 제32조 4,5항). 생리적
약자의 혹사를 막기 위해 특별히 강하게 규정된 것이라고 할 수 있다.
(3) 근로자의 단결권.단체교섭권.단체행동권
근로자(Arbeiter)란 사용주에 대하여 근로의 의사와 능력을 가지면서 자기의
생산수단을 가지지 않기 때문에 피용자로서 임금.급료에 의하여 생활하는 자를 말한
다.
단결이란 사용주와 대등한 입장에서 조합을 조직하는 것을 말하며,
단체교섭(collective bargain)이란 단체의 대표자가 단체를 배경으로 하여 사용주와
교섭하
는 것을 말하며, 단체행동이란 근로자가 근로조건을 유지.개선하기 위하여 단체적으로
파업.
태업.시위운동을 함을 말한다. 위의 근로자의 단결권.단체교섭권.단체행동권을 노동
3권 또
는 노동기본권이라고 한다.
공무원은 국법상 특별한 지위에 있으므로 법률로 인정된 자에 한하여 노동 3권이
인정된다. 그러므로 권리의 성질상 단순한 노무에 종사하는 공무원인 근로자에게는
이와 같은 권리가 인정되는 것이다. 또한 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는
근로자는 법률에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수도 있다. 노동 3권을
보장하기 위하여 노동조합법, 노동재의조정법 등이 있다.
(4) 인간다운 생존을 위한 권리
역사적 유래는 오래지만 헌법상에 나타난 것은 바이마르헌법 제151조의
'인간다운 생존'에서부터 유래한 것이며, 생존권적 기본권의 이념적 기초이기도 하다.
국가는 이를 위하여 구체적으로 노력하여야 하며, 생활능력이 없는 국민은 법률이
정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받도록 규정하고 그 구체적 내용은 법률로 결정되
는데,
이에 관한 법률로서 생활보호법이 있다. 9차 개헌시 여자.노인.청소년.신체장애자 등
의
보호를 명시했으며, 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력할
국가의 의무를 규정하였다.
(5) 환경권
헌법 제35조는 "모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며,
국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다"고 규정하고 있다. 이것이 이른바
환경권(environmental right, Recht auf eine menschenwurdige Umwelt)이다.
환경권의 범위에는 자연권 환경, 인공적 환경, 사회적 환경 등이 포함된다.
환경권의 범위에는 자연권 환경, 인공적 환경, 사회적 환경 등이 포함된다. 9차 개헌
시
환경권의 내용과 행사에 관해서는 법률로 정하도록 했으며, 모든 국민이 쾌적한
주거생활을 할 수 있도록 노력할 국가의 의무를 규정했다.
(6) 혼인의 순결과 보건을 보호받을 권리
모든 국민은 혼인의 순결과 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다. 국민의 인간다운
생활을 구체화하기 위하여 그 혼인의 순결과 보건에 관해서도 국가의 보호를 받을
권리를 규정한 것이다. 혼인의 순결이란 남녀평등을 기본으로 하고 남녀의 자유로운
합의에 의한 일부일처를 원칙으로 한 혼인을 의미하며, 축첩제도.강제결혼.차별적
부부재산제도 등은 인정되지 아니한다. 다만 미성년자의 혼인에 부모의 동의를
요하게 한 것, 근친혼의 제한, 여자에 대한 재혼금지 기간을 정한 것들은 합리적
이유가 있기 때문에 위헌이 아니라고 본다. 국가는 모성의 보호를 위하여
노력하여야 한다. 보건에 관해서도 국가의 보호를 받을 수 있는데, 관계법률로는
식품위생법, 의료법, 환경보전법, 전염병예방법 등이 있다.

6. 참정권
(1) 의의
헌법 제24조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다"고
규정하고, 또 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진
다"고
규정하고 있고, 그리고 일정한 경우에 국민투표제를 인정하고 있다.
참정권은 민주정치에 있어서 필수불가결한 권리이기 때문에 민주적.정치적 권리이며
개별적인 국민의 능력적인 공권의 성격을 갖는다. 참정권은 소급입법에 의하여
제한당하지 아니한다. 4.19혁명과 5.16쿠테타 이후 소급입법에 의하여 국민의 참정권
을
제한하던 사례에 비추어 이를 금지하였다(헌법 제13조 2항).
(2) 내용
1) 공무원선거권
모든 국민은 20세가 되면 법률이 정하는 바에 의하여 공무원선거권을 가지는데 이는
개개의 투표권을 가진 국민의 기본권이 아니고 국가기관으로서의 국민이라는
선거인단에 당연히 참여하는 국민의 기본권으로 우리나라는 대통령과 국회위원,
지방의회의원과 지방자치단체장의 선거권을 인정하고 있다.
2) 공무담임권
모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 자지는데 이는 개개의 국민이
공부집행권을 가진다는 것이 아니라 국민은 정부라는 국가기관에 참여할 수 있는
기본권을 가진다는 것을 의미하느데 법률에 의하여 피선거권자의 거주요건.연령요건
등의 제한이 있다.
3) 국민투표권
우리 헌법은 직접민주주의의 한 형태로 대통령이 회부한 국가안위에 관한 중요정책
과
헌법개정안에 대하여 국민투표권을 인정하고 있다(헌법 제72조,130조 2항).

7. 기본권을 보장하기 위한 기본권
평등권.자유권적 기본권.생존권적 기본권 및 정치권을 보장하기 위하여 헌법상 인정
된
기본권은 '기본권을 보장하기 위한 기본권'이라 부른다. 이것은 종래에는 수익권이라
고
불러왔던 것으로 모든 기본권을 확보하는 사명을 가지고 있다.
(1) 청원권
모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다.
청원이란 국가기관에 대하여 의견이나 희망을 진술할 권리이며, 여기서 국가기관이라
함은 입법.행정.사법은 물론이고 지방자치단체의 기관까지 포함한다.
청원은 반드시 문서로 하여야 하며 국가는 청원에 대하여 심사하여야 할 의무를 지며
국가기관은 청원에 대하여 성실.공정.신속히 검사.처리하고 그 결과를 청원인에게
통지하여야 한다. 청원에 대한 내용과 제한은 청원법에 규정되어 있다.
(2) 사법절차에 있어서의 기본권
1) 정당한 재판을 받을 권리
모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를
가진다. 그런데 이와 관련하여 문제되는 것은 배심재판인데, 배심원이 재판에 관여하
는
정도가 사실의 판단에 그치는 정도는 위헌이 아니다. 재정범에 대한
국세청장.세무서장.전매서장.세관장 등의 벌금 또는 과료의 통고처분도 본인이 이에
응하지 않으면 일반범죄와 같은 절차가 시작되므로 헌법 위반이 아니다.
행정심판전리주의에 의한 소원, 각종 행정위원회의 사전규정 내지 결정이 비록
준사법적 처분일지라도 헌법과 법률에 의하여 재판을 받을 권리가 보장되어
있으면 위헌이 아니다. 헌법은 되도록 일반국민은 정상적인 법원에서 재판을 받도록
하기 위하여 군사법원의 관할권이 일반국민에게 미치는 것을 제한하였다.
재판절차는 반드시 법률로써 정하고 그 내용과 절차에 의해서만 재판을 받을 권리를
말한다. 그러므로 그 내용과 소송절차를 정하는 형사소송법, 민법, 상법, 민사소송법,
행정소송법 등의 법률에 위반되는 재판은 국민이 거부할 수 있다.
2) 신속한 공개재판을 받을 권리
모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는
한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다. 전자는 모든 재판의 피고 또는
소송당사자를 위한 것이고, 후자는 형사피고인의 신체의 자유를 보장하기 위한
기본권이다. 공개재판이란 공정한 재판을 보장하기 위하여 재판의 심리와 판결을
공개하는 것을 말한다. 그러나 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한
풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 재판의 심리만은 공개하지 아니할
수 있다.
3) 형사보상청구권
형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을
받거나 무죄판결을 받은 경우에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 보상을
청구할 수 있다. 이는 신체의 자유에 대한 자유권적 기본권을 보장하기 위한
기본권으로 국가의 무과실손실보상책임을 인정한 것이다. 무죄판결이란 당해
절차에 의한 무죄판결이 아니고 재심.비상상고에 희한 무죄판결도 포함된다.
형사보상의 대상이 될 수 있는 불기소처분으로는 협의의 불기소처분 중에서
형사보상이 인정되는 무죄.면소 또는 공소기각의 판결의 경우에 준하는 경우가
해당될 수 있을 것이다.
4) 형사피해자의 권리
9차 개헌시 신설된 것으로 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의
재판절차에서 진술할 수 있다(헌법 제27조 5항). 또 헌법 제30조에서는 타인의
범죄행위로 인하여 생명.신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에
의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다고 규정하여 국가에 의한 범죄피해자보상제도
를
신설하고 있다. 이는 범죄에 대한 투쟁의무와 형사소추권을 가진 국가는 피해를
보상할 책임이 있고, 국가가 잠정적으로 피해보상을 맡음에 의하여 행위자의
사회복귀에 도움이 된다는 형사정책적 고려를 근거로 하고 있다.
(3) 공무원의 불법행위로 인한 손해배상청구권
1) 법적 성질
근대국가 초기에 있어서는 국가는 책임을 지지 아니하고 공무원 자신만이
일반법원에서 개인적 책임을 진다는 것이 지배적 원칙이었다. 그러나 이것은
공무원이 국가기관인데 국가기관원의 행위로 인한 손해를 국가가 책임지지
않는다는 것은 정의의 관념에 어긋나며 국가측의 입장에서 공무원의 공무집행을
보장하려는 생각으로 점차 국가가 책임을 지는 방향으로 변해갔다.#5
우리나라는 프랑스 법체계를 따랐다고 볼 수 있는데, 국가 또는 공공단체에 대하여
손해배상을 청구할 수 있다고 규정하였으나 그 단서에 공무원 자신의 책임은
면제되는 것이 아니라고 하였다. 이것은 단순히 공무원의 국가 또는 공공단체에
대한 내부적 구상책임의 규정이라고만 볼 수 없으므로 피해자는 국가 또는 공공단체에
대해서는 물론 당해 공무원에 대해서도 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다고
보아야 할 것이다.
2) 성립조건
첫째, 공무원의 행위이어야 하고, 둘째는 직무상의 행위로서 내용은 공권력행위와
비권력적 관리행위와 직무에 관련된 사법행위도 포함되며 소극적 부작위도
고의.과실이 있으면 배상책임이 생긴다. 셋째는 불법행위로서 공무원의 고의 또는
과실이 있어야 하며, 이것은 헌법 제28조의 형사피고인에 대한 무죄판결 등에
대하여 손실보상청구권을 인정한 경우에서 와는 다르다.
3) 피해자에 따른 특례
헌법 제29조 2항은 군인.군무원.경찰공무원 기타 법률로 정한 자가 전투.훈련 등
직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률에 정한 배상 이외에 국가 또는
공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 일어난 배상은 청구할 수 없다고
제한하고 있다.
주) #5 프랑스에서는 참사원의 판례를 통하여 발전되었고, 독일에서는 1919년
바이마르헌법 이래로 서독 기본법에서 계승되었고, 미국에서는 1946년
연방불법행위청구법에 의해 인정되었다.

8. 국민의 기본의무
(1) 납세의 의무
모든 국민은 법률이 정하는 대로 납세의 의무를 진다. 납세의 의무는 국방의
의무와 같이 국민의 고전적인 2대 의무의 하나로서,#6 병역이 국방을 위한 신체의
제공인 데 대하여 납세는 국가경비를 조달하기 위한 재산의 제공이다. 납세의
의무는 모든 국민에게 그 능력에 따라 공평하여야 하며 행정부의 일방적인 자의로
세금을 부과하는 것을 금하며, 이에는 반드시 국회가 제정하는 법률에 의하여야
한다는 조세법률주의의 원칙이 있다.
주6 1791년 프랑스헌법에 최초로 납세.병역의 의무가 규정되었고, 20세기에
들어서 생존권에 대응한 의무로서 교육의 의무와 근로의 의무가 추가되었다.
(2) 국방의 의무
모든 국민은 법률이 정하는 대로 국방의 의무를 진다. 국방의 의무는 다음과 같은
두 가지 내용을 가지고 있다. 첫째, 국방의 의무는 국방의 이름 밑에서 국민에게
각종 의무를 부과하는 것을 금하고 반드시 법률로 규정하여야 된다는 법률주의를
채택하고 있는 것이다. 둘째, 국방의 의무란 종전에는 단순한 병역제공의 의무만을
의미하였으나 현대와 같은 고도로 복잡한 전쟁에 있어서는 병력의 제공만으로는
도저히 국방을 완수할 수 없으므로 이에 필수적으로 따르는 방공.방첩.전시근로
등도 포함된다.
(3) 교육의 의무
모든 국민은 보호하는 어린이에게 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할
의무를 진다. 의무교육은 무상으로 한다. 납세의 의무와 국방의 의무는 고전적인
국민의 의무에 해당되나 교육의 의무는 현대헌법의 생존권적 기본권으로서
교육을 받을 권리를 인정해줌과 동시에 문화국가를 지향하는 현대국가가 어린이를
보호하는 친권자 또는 후견자에게 초등교육만은 취학케 할 의무를 부과한 것이다.
(4) 근로의 의무
모든 국민은 근로의 의무를 진다. 우리 헌법에서는 근로의무의 내용과 조건을
민주주의 원칙에 따라 법률로 정하도록 하였다. 근로의 의무는 민주주의 원칙을
전제로 하고 있으므로 그 내용과 조건이 사회주의 국가에서와 같은 강제노동의
의미를 가질 수는 없다.
(5) 환경보전의 의무
국민은 환경보전을 위하여 노력해야 한다. 따라서 국민은 환경을 오염시키지 아니하
고
공해방지시설을 설치할 의무를 지며 이를 위반한 경우에는 행정적.사법적 제재를
받게 된다.
(6) 재산권행사의 공공복리의무
우리 헌법은 재산권의 사회적 의무성을 규정하여 "재산권의 행사는 공공복리에
적합하도록 하여야 한다"고 하였다. 따라서 국가는 공공복리를 위하여 법률로써
재산권의 행사를 제한할 수 있다.

5. 통치구조
1. 권력분립의 원리
현대 국민주권국가는 국가권력을 정부에만 허락하지 않고 정부에 대립되는 국민
자신들의 국가기관을 창설하였다. 이것이 바로 국가기관으로서의 국민이란
지위이다.
따라서 국민주권국가에서는 국가권력을 제 1차적으로 양분하여 국가기관으로서의
국민과 정부에 부여하고 통치권을 받은 정부는 다시 이 권한을 제 2차적으로
입법부.행정부.사법부 및 헌법재판소에 부여한다. 그러므로 국민주권국가에서
국가권력은 국가기능기관으로서의 국민.입법부.행정부.사법부.헌법재판소의 5기관에
분장된다고 하겠다.
(1) 삼권분립제도
1) 의의
권력분립(separation of powers, Gewaltenteilung)의 이론은 존 로크와 몽테스키외
에
의하여 완성되었다. 몽테스키외의
권력분립론은 국가권력의 합리화를 위한 조직원리가 아니고 당시의 자유주의사상을
기반으로 시민의 정치적 자유를 보장하기 위한 정치기술적 원리였다.
2) 내용
권력분립론은 적극적으로 국가권력을 구성하는 조직원리가 아니고 소극적으로
국가권력의 일방적 집중을 방지하고 권력의 남용을 방지하려는 소극적 원리였다.
그것은 입법권.행정권.사법권의 분리를 전제로 하고 이를 각각 독립기관에 분담시키는
동시에 권력담당기관의 상호견제를 도모하여 권력균형을 그 중대한 수단으로
삼는다. 따라서 권력분립론에 반드시 따르는
'견제와 균형의 원칙'(principle of checks and balances)은 인간의
심리를 이용한 교묘한 정치기술인 것이다. 이와 같은 몽테스키외의 권력의 억제와
권력상호간의 균형의 원칙은 근대자유주의국가 및 입헌주의국가의 모든 헌법의
기본적 구조원리로서 채택되었다.
3) 현대적 변용
이러한 권력분립론은 현대국가에 오면서 많은 공명과 함께 비판도 받았는데,
특히 국민주권사상과 복지국가적 적극국가화, 그리고 정당국가화의 경향에 따라
그 실질적인 기능을 제대로 발휘하지 못하게 되자, 뢰벤슈타인은 국가기능의
분리로서 정책결정.정책집행.정책통제의 분리를 주장하였다.
(2) 정부형태
정부형태란 권력분립의 원리가 권력구조에 어떻게 적용되는가 하는 것을 말한다.
전통적으로 입법부와 행정부의 관계를 중심으로하여
대통령제.의원내각제.제 3의 유형으로 분류하였으나 오늘날에는 주로 권력통제의
여부에 따라 전제주의적 정부형태와 입헌주의적 정부형태로 분류된다.
1) 대통령제
대통령제는 1787년 미국 필라델피아의 헌법회의에서 유래한다. 그 제도적
내용은 입법부와 행정부를 서로 독립시켜 국무위원의 국회위원 겸직이 금지되고,
국무위원의 국회출석발언권과 행정부의 법률안제출권이 없으며, 대통령의
법률안거부권이 인정된다. 행정부의 일원성인데, 대통령은 국가원수인 동시에
행정부의 수반이며, 국무회의는 자문기관이다. 양원제가 대부분이고 부통령제가
있는 것이 원칙이다.
대통령의 장점은 임기 중 정국의 안정, 정책의 계속성 보장, 소수자의 이익보호,
국회의 졸속입법방지 등을 들 수 있고, 단점으로는 대통령 독재의 위험성,
국정의 통일적 수행의 방해, 입법부와 행정부의 충돌시 그 해소방법을 찾기
어렵다는 것 등이다.
2) 의원내각제
내각책임제는 1688년 영국의 명예혁명 후 특수한 상황에서 제도적으로
성립되었다. 그 후 의원내각제의 제도적 내용은 국가원수의 국정에 대한
초연성, 정부의 이원성, 내각의 성립과 존속의 국회의존, 국회의
내각불신임권과 정부의 국회해산권, 각원의 의원겸직, 내각의 의결기관성
등을 들 수가 있다.
그 장점은 민주적 요청에 적합하다는 것, 책임정치의 구현, 내각과 국회의
이원일체적 국정수행과, 내각과 국회의 대립이 신속히 해결된다는 점이다.
그러나 단점으로 국회와 내각이 같은 정당에 의해 독점될 경우에 이에
대한 견제장치가 없다는 점이고, 다수정당이 난립될 때에는 정국의 불안정이
우려되며, 국회가 정권획득을 위한 정쟁장소로 될 우려가 있다는 점이다.
3) 이원정부제
이원정부제는 1919년 바이마르헌법과 1958년 드골헌법의 정부형태가 여기에
속하며, 그 제도적 내용은 의원내각제의 요소와 대통령제의 요소가 결합되어
있고, 평시에는 내각수상이 행정권을 행사하고 국회에 대하여 책임을 지지만
위기에 있어서는 대통령이 행정권을 행사한다. 대통령은 의회에서 독립하고,
위기시에는 대통령에게 국정의 영도자적 지위가 부여된다.
이의 장점은 평시에는 의원내각제적으로 운영되므로 국회와 행정부의 마찰을
회피할 수 있고, 국가가 위기에 처한 때 대통령의 강력한 통치로 신속.안정된
국정처리를 할 수 있는 점이다. 그러나 단점은 내각과 국회의 대통령에
대한 견제권이 약화되어 독재화될 우려가 있는 점이다.
4) 의회제정부형태
입법부가 모든 권력을 독점하고, 집행부는 입법부에 종속되어 있는 정부형태를
의미하는데, 국회는 단원제가 원칙이고, 국가에 원수를 두지 않는 것이
보통이다. 스위스헌법, 1936년 스탈린헌법 이래 1990년 이전의 소련헌법이
여기에 속한다.
(3) 우리나라의 정부형태
우리나라의 정부형태는 엄격히 말하면 대통령제.의원내각제.이원정부제의
절충적 형태이지만, 국정이 대통령 중심으로 행해지고 행정부의 수반과
국가원수가 동일인격인 대통령인 점에 비추어 현실적으로는 대통령제라고
하는 것이 좋을 것이다. 즉 국가의 중요권력을 국가원수로서의 대통령에게
집중시키는 권력집중의 원리와 견제.균형의 원리에 입각한 입법.행정.사법의
3권분립의 원리를 동시에 채택하여 절충하고 있다. 그러나 대통령의
상대다수 선거제와 간선제방법의 도입, 부통령의 부재, 견제수단의
불균형 등이 문제점으로 지적되고 있다.
그러나 정부형태의 문제는 각국의 정치환경 등 역사적 조건에 의하여,
특히 권력담당자와 국민의 민주적 운용 여부에 따라 그 성패가 좌우되므로
그 제도적 장단점은 상대적인 의미를 갖는 것이라 하겠다.

2. 국회
(1) 국회의 지위
1) 국민대표기관으로서의 국회
보통 국회는 국민의 대표기관이라고 한다. 그러나 이것을 헌법상으로 볼 때
대표기관이라는 데에 관해서 네 가지 견해가 있다. 첫째는 국민과
국회간의 대표관계를 법적 위임관계라 하고(법적 위임관계설), 둘째는
법정대표관계라 하며(법정대표설), 셋째는 국민과 국회간에 법적인 대표.대리를
인정하지 않고 정치적 대표관계라 하고(정치적 국민대표설), 넷째는 국민과
국회화의 관계를 헌법대표관계라고 한다(헌법적 국민대표설). 그런데
헌법에서 국민을 대표한다고 할 때 이 헌법의 규정은 어떻게 해석해야 할
것인가? 헌법의 규정을 솔직이 그대로 받아들이고 또 실제적으로 관념되어온
국민대표의 관념과 일치시키는 의미에서 우리나라 학자들은 우리 헌법에는
그와 같은 명문규정은 없으나 전체적 헌법질서에서 대표관계가 인정되는
이상 엄연한 헌법상의 국민대표기관이라 설명한다.
2) 입법기관으로서의 국회
국회의 가장 본질적이고 역사적인 권한은 입법에 관한 권한이다. 그러나
국회가 입법부라고 하지만 입법권이 국회에 전속되고 다른 기관은
입법에 관여하지 못함을 말하는 것은 아니며, 또 국회가 입법권 이외에
다른 권한을 가지지 않는 것을 말하는 것도 아니다. 국가의 사회적.경제적
기능의 확대에 따른 국가행정의 고도의 기술화로 인하여 실질적인 입법권은
국회로부터 행정부에로 옮아가고 있다고 볼 수 있다.
3) 국정감시.비판기관으로서의 국회
정당국가화, 행정국가화의 경향에 따라 국회의 국민대표기관성, 입법기관성이
약화되면서 국회의 국정감시.비판기능이 실제 정치운용상 국회의 중대한
기능으로 나타나고 있다. 그것은 국회가 국민의 대표기관으로 민의를
반여시켜 입법 기타 중요한 국가의사구성에 참여하는 동시에, 행정부가
운영하는데에 있어서 진실한 의미에서 주권자인 국민의 의사에 따른 정치를
하는가를 감시하는 권한을 가지고 있기 때문이다.
(2) 국회의 구성
1) 양원제와 단원제
우리나라 헌법은 단원제를 채택하고 있다. 양원제가 좋으냐 단원제가 좋으냐에
관해서는 여러 가지 의론이 있다. 우리나라 헌법에서도 최초에 단원제를
채택하였다가 1차 헌법개정에 의하여 양원제로 되고 제 3공화국 이후부터 다시
단원제로 환원하였다. 군주국이나 연방국가에 있어서의 양원제는 사회구조상
또는 합리적 목적에 그 제도적 가치를 발견할 수 있는데, 기타의 국가에
있어서의 양원제는 이와 같은 절대적인 이유를 발견할 수 없으므로 양원제를
채택하기도 하고 단원제를 채택하기도 한다.
국회의 구성에 있어서 양원제의 장점으로는 권력분립주의의 구현으로서
행정부에 대한 입법부의 지나친 우월을 견제할 수 있고, 국회의 심의를
신중히 하여 경솔한 의결과 과오를 방지할 수 있으며, 상원은 국회와
정부간의 충돌을 완화하는 장소가 될 수 있다는 점을 들 수 있다.
단점으로는 국회기능이 지연되고 막대한 비용을 필요로 하고, 국회의
책임소재가 불분명하고 국회를 양원에 분리하므로 행정부에 대한 국회의
지위가 저하된다. 이론적으로 볼 때 양원의 의견이 불일치되면 그 일권은
불필요한 존재이고 만일 양원의 의견이 불일치되면 그 일권은 불필요할
존재이고 만일 양원의 의견이 불일치되면 국민의사의 정치적 대표에 있어
모순을 의미하게 된다는 점 등을 들 수 있다. 단원제의 장단점으로는 위에
설명한 양원제의 장점에 표리되는 장단점을 가졌다.
2) 국회의원의 선거
국민주권국가에서는 직접민주정치국가를 제외하고는 주권자인 국민의
의사를 될 수 있는 대로 반영시켜야 한다는 요청에 의하여 중요한 국가기관을
선거에 의하여 선출한다. 어느 국가기관을 선거에 의하여 결정할 것인가의
문제는 국가에 따라 다르다. 그러나 국회의원 특히 하원의원만은 선거에
의하여 선출한다는 것은 공통된 현상이다.
(가) 선거와 선거권
선거는 다수인의 복수의사에 의하여 국가기관에 취임할 사람을 결정하는
합성행위이다. 따라서 선거는 다수인이 하는 합성적 행위를 말하며
개개인의 선거인단구성분자의 개개의 투표행위를 말하는 것은 아니다.
개개의 선거인은 선거인단이라는 국가기관에 참가하여 그 부분기관으로서
합성행우이의 일부인 투표를 하는 데 불과하다. 선거권은 국민이 법률의
규정에 의하여 누구든지 선거인단이란 국가기관에 당연히 참가할 수
있는 권리이다. 이것은 선거인단의 부분기관으로서 개개 국민이 직접투표에
참가하는 권리와는 구별된다.
(나) 선거제도
국회는 국민의 보통.평등.직접.비밀선거에 의하여 선출된 의원으로 구성되며
국회의원의 임기는 4년이다. 우리나라의 선거제도는 소선거구제.다수대표제와
비례대표제를 병행하고 있다.
(3) 국회의 운영
1) 회기 및 집회.개회.폐회.휴회
(가) 회기
국회가 활동능력을 가진 기간을 회기라고 한다. 회기는 집회당일부터 시작된다.
회기가 만료되면 국회는 당연히 스스로 폐회한다.
(나) 국회의 회의 종류
ㄱ)정기회 : 매년 1회 정기적으로 소집되는 국회를 정기회라 한다. 국회의
정기회는 매년 1회 집회하는데 정기회의 회기는 100일을 초과할 수 없도록
규정하고 있다.
ㄴ) 임시회 : 국회의 임시회는 임시 긴급한 필요가 있을 경우에 집회되는
회로서 대통령 또는 국회의 재적의원 4분의 1 이상의 요구에 의하여 집회한다.
임시회는 30일을 초과할 수 없다.
(다) 휴회 및 폐회
국회는 의결로 기간을 정하여 폐회할 수 있다. 휴회란 회기 중 일시 국회의
활동을 중지하는 것을 말한다. 국회의 회기는 정기회이건 임시회이건 집회 후
즉시 정하여야 하는데, 폐회는 회기의 종료에 따라 스스로 행한다.
2) 의사절차
(가) 정족수
정족수에는 의사능력에 관한 정족수와 의결능력에 관한 정족수의 두 가지가
있다. 전자는 국회가 의사를 하는 데 필요한 수를 말하고 후자는 의결을 하는데
필요한 수를 말한다. 우리나라 헌법은 세계대세에 따라서 국회는 헌법
또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원
과반수의 찬성으로 의결한다. 그리고 의결정족수에 관하여 헌법에 특별한
규정이 있는데 헌법개정안의 의결, 국회의 재의결, 국무총리.국무위원의
해임건의, 탄핵소추의 의결, 국회의원 제명의결 등이 있다.
(나) 의사공개의 원칙
국회의 의사공개는 국회제도의 본질의 하나로서 요청되는 국사의
공개토론과 국민의 국사비판에 절대로 필요한 것이다. 그러므로 우리 헌법도
국회의 회의는 공개한다는 의사공개의 원칙을 선언하였다. 그러나
의사의 공개는 비밀정치의 배제와 국민의 국사비판의 정신에 위반되지
않는 한도 안에서 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정될 경우에는
국회의 의결에 의하여 비밀회도 할 수 있다. 비밀회의 의결은 출석의원 과반수의
찬성으로 한다.
(다) 회기계속의 원칙
회기 중에 의결하지 아니한 의안은 다음 회기에 계속하지 아니하는 것을
회기불계속의 원칙이라 한다. 우리나라에 있어서는 회기불계속의 원칙을
인정하지 않고 국회에 제출된 법률안 기타의 의안은 회기 중에 의결되지
못한 이유로 폐기되지 아니한다. 다만 국회의원의 임기가 만료된 때에는
예외로 하고 있다.
(라) 일사부재의의 원칙
회기 중에 부결된 안건은 그 회기 중에 다시 제출하지 못하는 것을
일사부재의의 원칙이라고 한다. 이것은 국회의 의사가 일단 확정되었으므로
이것을 재의함은 아무런 실리가 없고 의사진행에 많은 장애를 가져오기
때문이다. 이 원칙은 소수파의 의사방해를 방지하는 데 효과가 있다.
(4) 국회의 권한
1) 입법에 관한 권한
(가) 입법권의 개념
헌법 제 40조는 "입법권은 국회에 속한다" 라고 하여 국회가 입법권을
가진다는 것을 규정하고 있다. 입법권은 의회제도하에서 국회가 가지는
가장 본질적이며 전통적인 권한이다. 원래 국가권력을 입법권.행정권.사법권의
셋으로 분류하여 이를 각각 상이한 독립기관에 부여한 것은 국민의 자유와
권리를 보장하려는 자유주의적.입헌주의적 정치상의 기술요청에서 유래한
것이지, 국가권력의 이론적.본질적인 분류가 아니었다. 따라서
입법권.행정권.사법권의 개념 및 3권의 명백한 구별은 어려우며 국회의
입법권의 개념에 대하여서도 견해가 대립하고 있다.
입법에 관한 권한에 대하여는 실질설과 형식설이 있다.
실질설은 입법이란 실질적 의미의 법률을 제정하는 것이라는 주장이다.
즉 실질적 의미의 법률이란 국민의 권리.의무를 규정하는 법규를 말한다.
형식설은 입법이란 형식적 의미의 법률을 제정하는 것이라는 주장이다.
즉 형식적 의미의 법률은 실질적 의미의 법률에 대응하는 개념으로서
법률의 내용 여하를 막론하고 다만 법률정립에 있어서 일정한 형식에
따라서 개정되는 법률을 말한다.
그런데 현대국가에 있어서 헌법 밑에 있는 최고헌법기관인 국회의 입법권의
내용은 특히 헌법규정에 위반되지 않는 한 모든 것이 그 대상이 될 수 있다.
그리고 명령은 법률보다 하위법규범이므로 이 하위법규범을 구속하기 위한 법률제정
이 포함
된다. 헌법 제40조의 입법은 실질적 의미의 법률제정으로 보는 것보다 오히려 법률의
형식으로서 제정되는 형식적 의미의 법률제정을 그 내용으로 하고 있다고 해석하는
것이 타
당할 것이다.
국회가 입법권을 가진다는 것은 국회만이 입법에 관한 모든 행위를 배타적으로
할 수 있다는 의미가 아니며, 따라서 입법과정에서는 다소간 행정부의 관여를
인정할 수 있다. 특히 의원내각제의 국가에 있어서는 이러한 경향이 많다는
것을 지적할 수 있다. 우리나라 헌법에서는 대통령의 법률안거부권, 정부의
법률안제출권, 국회출석발언권을 인정함과 동시에 헌법이 인정한 예외로서
대통령의 긴급명령권 등과 위임명령.집행명령을 발할 수 있게 하였는데,
이는 국회의 입법권에 행정부가 관여할 수 있음을 인정한 중요한 경우이다.
기타 법률 이외에 입법에 관한 권한으로는 헌법개정에 관한 권한,
조약체결비준에 관한 동의권이 있다.
(나) 입법절차
ㄱ) 법률안 제출 : 법률안의 제출권은 국회의원과 정부에 있다. 국회의원이
법률안을 발의함에 있어서는 의원 20인 이상의 찬성을 얻어 의장에게
제출한다. 정부가 법률안을 제출함에는 국뭉회의의 심의를 거쳐야 한다.
ㄴ) 법률안의 심의 : 법률안이 제출되면 의장이 이를 인쇄하여 의원에게
배부하고 국회에 보고하며 소관 상임의원회에 회부한다. 위원회의 심사가
끝난 법률안은 본회의에 회부된다. 법률안의 의결은 보통 의결정족수, 즉
재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.
(다) 법률의 성립
ㄱ) 대통령의 서명.공포 : 국회에서 의결된 법률안이 정부에 이송되면
대통령은 국무회의에 심의를 거쳐 이에 서명함으로써 법률로 성립되며,
대통령은 15일 이내에 이를 공포하여야 한다. 대통령의 서명은 법률의
성립요건이고 공포는 법률의 효력발생요건이다. 대통령은 확정된 법률을
지체없이 공포해야 할 헌법상의 의무를 지고 있으나, 이를 이행하지 않을
경우에는 국회의장이 법률을 공포한다.
ㄴ) 법률의 효력발생시기 : 법률 자체에 시행일자에 관한 특별한 규정이
없을 경우에는 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력이 발생한다고
헌법은 규정하고 있다.
ㄷ) 대통령의 법률안거부권 : 대통령의 법률안거부권이란 국회에서 의결되어
정부에 이송해온 법률안에 대하여 대통령이 이의가 있을 때 이것을 국회의
재의에 붙이는 대통령의 권한이다. 이와 같이 대통령이 법률안을 거부함에느
두 가지 경우로 나눌 수 있다. 첫째는 환부거부로 대통령이 국회에서 의결된
법률안에 대하여 이의가 있을 때에 국무회의의 심의를 거쳐 15일 이내에
이의서를 붙여 국회로 환부하고 그 재의를 요구하는 경우를 말한다.
환부거부에 있어서 대통령이 일부거부 또는 수정거부를 할 수 있느냐에
대해서 현행헌법은 제53조 3항에서 대통령은 법률의 일부에 대하여 또는
법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다고 규정하고 있다. 둘째는
보류거부(pocket veto)로 이송되어 온 후 15일 이내에 법률안을 의결한
의원의 임기가 끝나서 폐회되었을 경에는 국회에 환부하여도 당해 의원의 임기가 완전
히
종료하였으므로 환부할 수 없는 경우를 말한다. 이러한 경우에는 그
법률안은 폐기된다. 우리나라는 회기계속의 원칙을 취하고 국회가 폐회
중인 때도 환부하여야 한다고 하며 보류거부는 인정하지 않고 있다.
(라) 입법권의 한계
국회에 입법재량권을 부여했다 하여도 이는 무조건적인 것이 아니라 이는
일반적.구체적 법률의 제정으로서 헌법에 위반되거나 헌법개정의 내재적
한계를 벗어난 입법은 할 수가 없다.
2) 재정에 관한 권한
(가) 조세법률주의
조세의 종목과 세율은 법률로써 정한다. 조세란 국가 또는 공공단체가 그
경비에 충당하기 위하여 국민으로부터 무상으로 강제적으로 징수하는 재화를 말하며
반드시
조세라는 형식의 명칭을 사용하지 않아도 이에 속한다. 조세에 대해서는 매년 국회의
의결을
요하는 일년세주의도 있으나, 우리나라 헌법은 일단 국회의 의결이 있으면 이를 변경
할
경우를 제외하고는 다시 국회에 부의하지 않고 부과.징수할 수 있는 영구세주의를
채택하고 있다.
(나) 예산심의확정권
ㄱ) 예산의 개념 : 예산이란 한 회계연도에 있어서 국가의 세입.세출의
예산준칙을 내용으로 하고 국회의 의결에 의하여 성립하는 국법형식이다.
예산은 국가기관만을 구속하며 법률과 같이 일반국민을 구속하는 것은 아니다.
ㄴ) 예산의 심의 : 예산은 정부가 매 회계연도마다 편성하여 매년 개시
90일 전까지 국회에 제출해야 한다. 예산안의 제출권은 정부에만 있고
국회에는 없다. 이 예산은 국가의 총수입과 총지출을 계산하고 이것을
통합하여 단일예산으로 편성해야 한다. 즉 총계단일예산주의이다.
예산안의 심의 및 수정 : 정부가 제출한 예산안은 국회의 의결로 성립된다.
이 의결은 회계연도 개시 30일 전까지 하여야 한다. 국회는 정부안에
대한 폐지.삭감(소극적 수정)은 할 수 있으나, 원안의 증액.수정 또는
신항목 설치(적극적 수정)는 정부의 동의없이는 할 수 없다.
임시예산 : 예산은 정부가 회계연도 개시 90일 전까지 국회에 제출하는데
국회가 회계연도가 개시되기 30일 전까지 이것을 의결하지 못한 때에는
정부는 국회에서 예산이 의결될 때까지 공무원의 보수와 사무처리에 필요한
기본경비, 헌법 및 법률에 의하여 설치된 기관 또는 시설의 유지비와
법률상 지출의 의무있는 경비와 이미 예산상 승인된 계속비에 대해서는
전년도 예산에 준하여 세입으 범위 안에서 지출할 수 있다.
계속지의 의결 : 헌법은 매년 예산안을 편성하여 국회에 제출해야 한다는
예산 1년주의의 원칙을 채택하고 있다. 그러나 정부는 특별히 한 회계연도를
넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 연한을 정하여 계속비로서 국회의
의결을 얻어야 한다.
추가경정예산안 : 예산이 성립한 뒤에 생긴 사유로 인하여 예산에 변경을
가할 필요가 있을 때에는 정부가 추가경정예산안을 편성하여 국회에 제출할
수 있다.
ㄷ) 예산의 효력 : 예산은 1회계연도에 한하여 효력을 가진다. 예산은 법률과
달라서 일반국민은 구속하지 않고 국가기관만 구속한다.
ㄹ) 기채동의원 : 예산 외에 국가부담이 될 계약체결에 대한 동의권,
예비비의 설치에 대한 의결권과 그 지출에 대한 승인권, 결산심사권, 국가
또는 국민에게 재정적 부담을 지우는 조약체결.비준에 대한 동의권 등은
국회의 기타 재정에 관한 권한에 속한다.
3) 일반국정에 관한 권한
(가) 국무총리.국무위원해임건의설
국회는 국무총리 또는 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다.
대통령의 국회해산권폐지와 균형을 맞추기 위한 것이다. 해임건의는
국회재적의원 3분의 1이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의
찬성이 있어야 한다.
(나) 탄핵소추권
헌법 제 65조에 의하면 국회는 대통령을 비롯한 고급공무원이 그
직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위비한 때 탄핵소추를 할 수 있다고
규정하고 있다.
ㄱ) 탄핵대상자 : 헌법을 탄핵대상자로서
대통령.국무총리.국무위원.행정각부의 장.헌법재판소.법관.중앙선거관리위원회
위원.감사원장.감사위원 기타 법률이 정한 공무원으로 규정하고 있다.
ㄴ) 탄핵사유 : 탄핵대상자가 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한
경우를 탄핵사유가 되지 않는다.
ㄷ) 탄핵절차 : 탄핵소추는 국회가 하고 탄핵심판은 별도로 구성되어 있는
헌법재판소가 담당한다. 국회의 탄핵소추의 발의는 국회재적의원 3분의 1
이상의 찬성이 있어야 하고, 그 의결은 재적의원 과반수의 찬성이 있어야
한다. 다만 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 찬성이
있어야 한다. 다만 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와
재적의원 3분의 2이상의 찬성이 있어야 한다. 탄핵심판은 헌법재판소가
관장한다.
ㄹ) 탄핵심판의 효과 : 탄핵소추의 의결이 국회에서 성립하면 의결을
받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 일단 그 권한 행사가 정지된다. 그리고
탄핵심판의 효과는 공직으로부터 파면에 그친다. 그러나 탄핵심판에
의하여 파면된 자는 민.형사의 책임이 면제되는 것이 아니고, 일반
재판기관에서 심판을 받는 것은 별개의 문제이다.
(다) 기타 일반국정에 관한 권한
국회출석요구권 및 질문권.선전포고.국군외국파견.외국군 국내주둔에 대한
동의권.일반사면에 대한 동의권 대법원장임명에 대한 동의권.긴급명령권
등에 대한 승인권.계엄해제요구권.중앙선거관리위원회 위원의 일부선출권
등이 있다.
4) 국정조사.감사권
제헌헌법과 제 3공화국 헌법은 국정감사권을 규정하였으나 제 4공화국
헌법은 이를 삭제하였다. 제 5공화국 헌법 제97조는 "국회는 특정한
국정사안에 관하여 조사할 수 있다"고 하여 국정조사권만을 규정하고
있었다. 제 6공화국 헌법은 "국회는 국정을 감사하거나 특정한 국정사안에
대하여 조사할 수 있으며, 이에 필요한 서류의 제출 또는 증인의 출석과
증언이나 의견의 진술을 요구할 수 있다. 국정감사 및 조사에 관한 절차
기타 필요한 사항은 법률로 정한다"고 규정하여 국정감사권을 부활하고
있다(헌법 제61조).
5) 국회내부사항에 대한 자율적 권한
의사규칙제정권.의사진행에 관한
자율권.내부경찰권.국회가택권.내부조직권.의원신분에 관한 권한 등을
국회는 가진다.
(5) 국회의원의 지위
1) 의원의 헌법상의 지위
우리 헌법에는 국회의원의 지위에 대하여 바이마르헌법과 같이 의원은
전국민의 대표자라는 표현은 없다. 그러나 우리 헌법에서는 의원이
누구에게도 구속당하지 않고 표결을 자유로이 할 수 있다는 제45조의
규정과 국회의원도 공무원의 한 사람으로서 국민전체에 대한 봉사자라는
제7조의 규정은 의원이 국민전체의 대표자라는 헌법 전체구조상의
원리를 뒷받침하기도 한다. 그러므로 국회가 헌법상 국민의 대표기관인
것과 같이 국회의원도 헌법상 국민의 대표기관이다.
2) 의원자격의 발생과 소멸
직선이건 비례대표제에 의하건 당선되면 헌법과 법률이 정한 임시개시와
동시에 의원자격이 발생한다. 의원자격의 소멸은
임기만료.사직.퇴직.제명.자격심사 등의 다섯 가지 사유가 있다.
3) 의원의 임기
국회의원의 임기는 4년이다.
4) 의원의 의무
첫째, 국회의원은 넓은 의미의 국가공무원에 속한다. 따라서 국회의원이
가진 권한은 공무원으로서 국민의 권리를 위해 행동하여야 할 의무를
당연히 진다. 둘째, 국회의원은 청렴의 의무가 있다. 이 청렴의 의무를
보장하기 위하여 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를
행하며, 그 지위를 남용하여 국가.공공단체 또는 기업체와의 계약이나
그 처분에 의하여 재산상의 권리.이익 또는 직위를 취득하거나 타인을
위하여 그 취득을 알선할 수 없다. 셋째, 국회의원은 법률이 정하는 직을
겸할 수 없다.
5) 의원의 특권
(가) 발언.표결의 자유
국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 밖에서
책임을 지짖 아니한다. 이것을 의원의 발언.표결의 면책특권이라 한다.
(나) 불체포특권
국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이
체포 또는 구금되지 아니한다. 국회의원이 회기 전에 체포 구금된 때에는
현행범인이 아닌 한, 국회의 요구가 있으면 회기 중 석방된다.
이것을 의원의 불체포의 특권이라 한다.

3. 행정부
(1) 대통령
1) 대통령의 지위
(가) 국가원수로서의 지위
헌법 제66조 1항은 "대통령은 국가의 원수이며, 외국에 대하여 국가를
대표한다"고 규정하고 있다. 대통령이 국가원수로서 헌법상 갖는 지위는
외국에 대하여 국가를 대표한다. 국내외에서 국민을 대표한다. 국가와 헌법의
수호자이다(헌법 제66조 2항). 평화적 통일의 책임자이다(헌법 제66조 3항).
국정조정자로서의 지위이다. 대외적으로 국가를 대표하고 대내적으로
국가기관의 기능을 중립적 입장에서 조정한다.
(나) 행정부수반으로서의 지위
ㄱ) 행정권의 실질적 수반 : 우리 헌법이 행정권은 대통령을 수반으로 하는
정부에 있다고 규정하고 있는 것은 결국 대통령이 행정권의 실질적
수반이라는 뜻이다. 행정권의 수반이라는 것은 행정권을 가진 정부의
최고책임자이며 고유한 행정권행사는 물론이고 모든 행정기관을
지휘.감독하는 지위에 있는 자라는 뜻이다.
ㄴ) 헌법상 정부기관의 조직권자 : 대통령은 국무총리.국무위원.행정각부의
장을 임명하여 중앙행정기관을 조직한다. 또 감사원장.감사위원을 임명하여
감사원을 조직한다.
ㄷ) 국무회의의 의장 : 우리 헌법은 미국식 대통령제와는 다르게 헌법상
심의기관으로서의 국무회의를 두었다. 대통령은 이와 같은 국무회의의
의장이 된다.
ㄹ) 입법부.사법부의 수반과 병립적 지위 : 수반으로서의 대통령은
입법권.사법권을 장악하고 있는 입법부.사법부의 수반과 병립적 지위에 있다.
ㅁ) 특권과 겸직금지 : 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를
제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다. 그러나 직무수행에
있어서 헌법과 법률에 위배된 행위를 하면 탄핵소추의 대상이 된다.
그리고 대통령은 국무총리.국무위원.행정각부의 장 기타 법률이 정하는
공사의 직을 겸할 수 없다.
2) 대통령의 선거
(가) 선거기관
대통령은 국민의 직접선거에 의하여 선출된다. 이는 국민의 정부선택권을
보장하기 위한 것이다.
(나) 피선자격
대통령으로 선거될 수 있는 자는 국회의원의 피선거자격이 있고, 선거일
현재 40세에 달하여야 한다.
(다) 선거절차
ㄱ) 입후보 : 대통령에 입후보하려는 자는 정당의 추천 또는 법률이 정하는
수의 대통령선거인의 추천을 받아야 한다. 헌법은 입후보에 특별한 조건을
붙이지 아니하였다. 입후보를 용이하게 하여 자유경쟁을 노린 것이다.
ㄴ) 선거 : 대통령선거권자의 투표 중 최고득표자를 당선자로 한다.
최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한
공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다. 대통령후보가 1인일
때에는 그 득표수가 선거권자 총수의 3분의 1 이상이 아니면 대통령으로
당선될 수 없다.
ㄷ) 선거기일 : 임기만료 70일 내지 40일 전에 후임자를 선거한다.
ㄹ) 보궐선거제도의 폐지 : 현행헌법에는 보궐선거제도가 없다. 따라서
대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로
그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거하고 임기는 그때부터
5년이 시작된다.
(라) 대통령의 임기
대통령의 임기는 5년이며 중임할 수 없다. 즉 5년 단임제이다. 이는
우리 헌정사에 있어서 오점인 장기집권을 근본적으로 방지하기 위하여
연임은 물론 중임까지 금하여 평생 두번 다시 못하게 한 것이다. 그리고
임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정안 당시의 대통령에
대해서는 효력이 없음을 명문으로 규정하였다.
(마) 권한대행
대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는
1차적으로 국무총리가 그 권한을 대행하고 2차적으로는 법률이 정한
국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.
3) 대통령의 권한
대통령의 권한을 국가원수.행정권의 수반으로서 행정에 관한 권한,
입법에 관한 권한, 사법에 관한 권한으로 분류할 수 있다.
(가) 행정에 관한 권한
ㄱ) 행정의 최고결정권 : 대통령은 행정권의 주체인 정부의 수반으로서
행정의 최고결정권을 가지고 있다. 행정은 대통령의 책임 아래 수행된다.
따라서 대통령은 하부행정기관에 대한 지휘.감독권을 가진다.
ㄴ) 법률집행권 : 대통령은 국회가 의결한 법률에 대하여 서명.공포할
뿐만 아니라 행정권의 수반으로서 집행하는 권한을 당연히 가진다.
ㄷ) 외교권 : 대통령은 외국에 대하여 국가를 대표하는 국가원수로서의
지위를 가지고 있다. 그리하여 대통령은 조약을 체결.비준하고, 외교사절을
신임.접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를 하는 권한을 가지고 있는데
국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
ㄹ) 군통수권 : 대통령은 헌법과 더불어 법률이 정하는 바에 의하여 국군을
통수한다. 이것은 대통령의 국군통수권을 규정한 것인데, 이것은 국가의
원수로서의 지위에서 오는 권한이며 국군최고사령관으로서 국군을
지위.통솔하는 것을 말한다. 우리나라는 통수권독립의 원칙을 배척하고
군령의 독립을 허용하지 않는다.
ㅁ) 긴급명령권, 긴급제정.경제처분명령권 : 헌법 제76조는 "대통령은
내우.외환.천재.지변 또는 중대한 재정.경제상의 위기에 있어서 국가의
안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고
국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한
재정.경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을
발할 수 있다"(동조 제1항). " 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한
교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고
국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을
발할 수 있다"(동조 제2항)고 규정하고 있다.
이 긴급명령권과 긴급재정.경제명령권.처분권제도는 제 1공화국 헌법과
제 3공화국 헌법에 규정되어 있었던 것을 제 5공화국 헌법의 비상조치권을
폐지하고 제 6공화국 헌법에서 부활한 것이다. 이 긴급명령은 국회의 승인을
얻은 경우에는 법률의 효력을 가지기 때문에 국회입법권에 대한 침해가
될 수 있고, 국민의 기본권을 제한할 수 있는 점에서 국가긴급권의 하나이다.
긴급재정.경제명령권이나 처분권도 국회의 집회를 기다릴 여유가 없는
경우에 한하여 인정되는 국가긴급권이다. 그러나 이 국가긴급권은
제 4공화국의 긴급조치권이나 제 5공화국의 비상조치권이 헌법을 정지하는
권한까지 있었던 데 비하여 법률대체적인 효력을 가지는 데 불과하므로
훨씬 약화되었다고 하겠다.
ㅂ) 계엄선포권 : 대통령은 전시.사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에
있어서 병력으로 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가
있을 때에는 계엄을 선포할 수 있다. 대통령은 계엄을 선포한 때에는
지체없이 국회에 통고하여야 하며 국회가 계엄의 해제를 요구한 때에는
해제하여야 한다.
ㅅ) 공무원임명권 : 대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을
임명한다.
ㅇ) 영전수여권 : 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을
수여한다. 대통령의 영전수여권은 국가원수로서의 지위에서부터 가지는 권한이다.
ㅈ) 정당해산제소권 : 대통령은 정부를 대표하여 그 정당이 그 목적이나
활동에 있어서 민주적 기본질서에 위배되거나 국가의 존립에 위해가 된다고
생각되는 경우에는 헌법재판소에 그 정당의 해산을 제소할 수 있다.
ㅊ) 재정에 관한 권한 : 정부는 국가운영에 필요한 예산을 편성하여 이를
국회에 제출하고 그 의결을 거쳐 집행한다. 그 외에
계속비.예비비.추가경정예산안.기채 및 예산의 국가부담계약 등에 관해서도
정부가 발안하여 국회의 동의를 얻어서 집행하게 된다.
(나) 입법에 관한 권한
ㄱ) 법률안제출권 : 우리나라는 정부에 대하여 법률안제출권을 인정하고
있다. 이것은 정부의 수반으로서의 대통령이 가지는 권한이라 할 수 있다.
ㄴ) 법률공포권 : 대통령은 국회에서 의결된 법률안을 이송된 날로부터
15일 이내에 공포하여야 한다. 그런데 대통령은 그 법률안에 이의가 있으면
국회에 환부할 수 있으나 국회에서 재의결하면 법률로서 확정된다.
또 15일 이내에 재의를 요구하지 않을 경우에도 법률안은 법률로서
확정된다. 만일 확정된 법률안을 대통령이 5일 이내에 공포하지 않으면
대통령의 법률공포권에 대한 예외로서 국회의장이 그 법률을 공포한다.
ㄷ) 법률안거부권 : 대통령은 법률안에 이의가 있을 때에는 법률안이 정부에
이송된 후 15일 이내에 이의서를 붙여 국회로 환부하여 그 제의를 요구할
수 있다.
ㄹ) 헌법개정에 관한 권한 : 대통령은 헌법개정의 제안권을 가지며 제안된
헌법개정안을 20일 이상 공고하여야 한다. 헌법개정이 국민투표로 확정되면
대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.
ㅁ) 임시국회집회요구권 : 대통령은 기간과 집회요구의 이유를 명시하여
임시국회의 집회를 요구할 수 있다. 대통령의 요구가 있으면 국회의장은
임시국회의 집회를 공고하여야 한다.
ㅂ) 명령제정권 : 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은
사항과 법률을 집행하기 위하여 필요항 사항에 관하여 대통령령을 발할 수
있다. 이것이 대통령령의 발포권인데, 전자의 대통령령을 위임명령이라
하고 후자의 대통령령을 집행명령이라 한다. 이는 국무회의의 심의를
거쳐서 대통령이 발한다.
ㅅ) 국회에 대한 의견발표권 : 대통령은 국회에 출석하여 발언하거나
서한으로 의견표시할 수 있다. 이것이 대통령의 국회에 대한 의견발표권이다.
(2) 행정부
1) 국무회의의 지위
국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의하는 헌법상의
기관이다. 우리 헌법상의 국무회의는 의결기관도 자문기관도 아닌
심의기관이므로 의원내각제의 내각과 다르며 또 대통령제의 내각과도
다르다. 이러한 국무회의의 지위는 다음과 같이 설명될 수 있다.
(가) 행정부의 최고심의기관
국무회의는 정부의 중요한 정책을 심의하는 기관이므로 행정권을 담당하고
있는 정부의 최고심의기관이다. 따라서 정부의 권한에 속하는 중요한
정책은 반드시 이 심의기관의 심의를 거쳐야만 수립될 수 있고 이에 따라
행정권의 행사도 가능하다. 이러한 국무회의가 심의할 수 있는 사항은
헌법 제89조에서 17개 항목에 걸쳐 구체적으로 규정하고 있다.
(나) 헌법상의 필수기관
국무회의는 헌법상 필수적으로 요구되는 국가기관이며 정부의 중요정책에
대한 심의기관이다. 이것이 헌버방의 기관인 점에서 미국의 내각과 커다란
차이점이 있다. 미국의 내각은 헌법이 요구하는 국가기관이 아니라
대통령이 필요에 따라 임의적으로 소집하게 되는 자문기관에 지나지 않는다.
(다) 정부의 중요정책심의기관
정부에 속하는 권한에는 헌법상 대통령에게 속하는 권한과 기타 정부에
속하는 권한을 포함한다.
2) 국무회의의 구성
국무회의는 대통령 및 국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로
구성한다. 대통령은 국무회의의 의장이 되고 국무총리는 대통령을 보좌하며
국무회의의 부의장이 된다.
3) 국무총리.국무위원
(가) 국무총리의 지위와 권한
국무총리는 대통령에 의하여 국회의 동의를 얻어 임명되며
국무회의구성원으로서의 지위와 행정기관으로서의 지위를 가진다.
ㄱ) 국무위원임명에 관한 권한 : 국무총리는 대통령의 국무위원 임명에
대한 제총권을 가지며 또 국무위원의 해임을 대통령레게 건의할 수 있는 권한도 가진
다.
ㄴ) 대통령 권한대행권 : 국무총리는 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여
직무를 수행할 수 없을 때에는 제 1차적으로 그 권한을 대행한다.
ㄷ) 그외 국무회의에서의 심의권.부서권.국회출석발언권.행정각부 통할권.총리령을
발하는 권한 등도 국무총리의 권한에 속한다.
(나) 국무위원의 지위와 권한
ㄱ) 국무위원의 임명 : 국무위원은 국무총리의 재청에 의하여 대통령이
임명하며 대통령에 의하여 언제든지 해임되는 지위에 있다. 다만 국무총리는
국무위원의 해임을 대통려에게 건의할 수 있으나 그 건의는 법적 구속력을
갖는 것이 아니다.
ㄴ) 권한 : 국무위원은 국무회의에서의 심의권.대통려의 권한대행권.부서권.
국회출석발언권 등을 가진다.
ㄷ) 국무총리와 국무위원의 책임 : 국무총리와 국무위원은 국회나 위원회의
요구가 있을 때에는 출석하여 답변하고, 대통령의 국법상의 행위를 위한
문서에 부서하여야 한다. 국회는 국무총리 또는 국무위원의 해임을 대통령에게
건의할 수 있다.
4) 대통령의 자문기관
국가안전보장에 관련되는 대외정책 : 군사정책과 국내정책의 수립에 관하여
대통령의 자문에 응하기 위하여 국가안전보장회의를 두고 있다. 또한
국정의 중요한 사항에 관해서 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가원로로
구성되는 국가원로자문회의를 둘 수 있고, 평화통일정책수립의 자문을
위한 민주평화통일정책자문회의와 국민경제의 발전을 위한 중요정책의
수립에 관하여 대통령의 자문에 응하기 위해서는 국민경제자문회의를 둘 수도 있다.
(3) 행정각부
1) 성질
대통령은 행정권을 담당하는 최고기관이며 대통령의 통할 아래 행정각부를 둔다.
행정각부는 대통령에 속하는 행정권을 그 하부기관으로서 헌법과 법률이 정하는 바에
의하여
집행하는 기관이다.
2) 행정각부장관의 지위
행정각부의 장은 국무위원이어야 하며 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다.
국무위원이 아닌 자는 행정각부의 장이 될 수 없다.
그러나 행정각부의 장이 아닌 자라도 국무위원은 될 수 있다. 행정각부의장은
소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 부령을 발언할 수 있다.
(4) 감사원
1) 감사원의 지위
국가의 세입.세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관
및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속 아래 감사원을
둔다. 감사원은 첫째, 국가의 세입.세출의 결산과 국가 및 법률이 정한
단체의 회계검사라는 두 가지 점에서 국가 또는 법률이 정한 단체에
대한 재정적 감사를 하는 기관이며, 둘째로 감사원은 행정기관 및
공무원의 직무에 관한 감찰을 담당하는 대통령에 직속하는 기관이다.
2) 조직과 권한
감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하의 감사위원으로 구성된다.
감사원의 원장은 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하며 그 임기는
4년이다. 감사위원은 원장의 제청에 의하여 대통령이 임명하며 그 임기는
원장과 같이 4년인데 1차에 한하여 중임할 수 있다. 이 감사원장과
감사위원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는
국회의 탄핵소추의 대상이 된다. 감사원은 국가의 세입.세출의 결산과
국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사를 하는 권한과 행정기관 및 공무원의
직무에 관한 감찰을 하는 권한의 두 가지가 있는데 구체적인 권한은
법률로써 정하여진다. 그리고 감사원은 세입.세출의 결산을 매년 검사하여
대통령과 차년도 국회에 그 결과를 보고하여야 한다.
(5) 선거관리위원회
1) 선거관리위원회의 의의
우리 헌법은 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를
처리하기 위하여 선거관리위원회를 설치하여 그 독립성과 정치적 중립성을
보장하고 있다(헌법 제114조). 그리고 중앙선거관리위원회는 헌법기관으로
하지만 각급 선거관리위원회의 조직과 직무 범위는 법률에 위임하고 있다.
2) 중앙선거관리위원회
중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3인, 국회가 선출하는 3인, 대법원장이
지명하는 3인의 위원으로 구성하며, 위원장은 위원 중에서 호선한다.
위원은 6년의 임기로, 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지
아니하고는 파면되지 아니하며, 또한 정당에 가입하거나 정치에 관여할
수가 없다(헌법 제114조 3항-5항).
3) 중앙선거관리위원회의 권한
중앙선거관리위원는 법령이 정하는 범위 안에서 그 직무에 관한 지치입법권,
투표와 개표 등에 관한 선거 및 국민투표관리권, 그리고 정당의 등록, 공고,
등록취고 등 정당사무관리권을 갖는다.
4) 선거운도의 원칙
선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서
하되, 균등한 기회가 보장되어야 하며, 선거에 관한 경비는 법률이 정하는
경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없게
하여(헌법 제116조), 선거운동에 있어서 기회균등과 선거경비의 원칙적인
국가부담을 내용으로 하는 선거공명제를 규정하고 있다.

4. 법원
(1) 사법권
1) 권력분립과 사법
헌법 제101조는 "사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다"라고 규정하고
있다. 이것은 우리나라가 3권분립원칙을 채택하고 있는 것을 표명하는
것이며, 따라서 본조는 사법권의 독립(Selbstandigkeit der Justiz)을 표현하는 것이
다.
2) 사법의 실질적 개념과 형식적 개념
실질적 개념으로서의 사법이란 법규에 의한 민사 및 형사의 재판작용을
말한다. 사법의 형식적 개념이란 신분이 보장된 법관으로 구성된 법원이
행하는 법적용작용, 즉 재판작용을 말한다. 헌법 제101조의 사법을
형식적 개념으로서 이해할 때 법원이 행하는 민사.형사의 재판권은
물론이고 그 밖에도 헌법이 법원에 부여한 행정재판권, 법률이 부여한
선거에 관한 재판권 등도 이에 포함된다.
3) 사법권과 행정재판
행정재판을 사법법원의 관할사항으로 하느냐 독립한 행정재판소를 설치하여
이에 그 재판권을 부여하느냐에 관해서는 후자를 택하는 대륙법계와 전자를
택하는 영미법계의 두 종류가 있다. 대륙법계의 제도를 행정형국가라고도 하고
영미법계를 사법형국가라고도 한다. 우리나라 헌법은 행정재판을 사법법원의
관할사항으로 하는 영미법계의 제도를 채택하고 있다.
(2)사법권의 독립
사법권의 독립이라 함은 공정한 재판을 보장하기 위하여 첫째, 사법기관인
법원을 입법부와 행정부로부터 독립시키고, 둘째는 법관의 심판을 독립시켜
사법부 밖의 압력은 물론이고 사법부 안의 간섭으로부터의 독립을 말하고,
셋째는 법관의 신분보장과 인사의 독립을 말한다.
1) 법원의 지위
우리 헌법은 권력분립의 원칙에 의하여 사법부는 입법부와 행정부로부터
독립하여야 하며 상호 견제와 균형을 유지하여야 한다. 이를 위하여
대법은 법원의 내부규율 및 사무처리에 관한 규칙재정권을 갖는다.
2) 법관의 재판상의 독립
이는 물적 독립이라고도 하며 법관은 재판을 함에 있어서 일체의 외부적
영향에서 독립하여 "헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라" 재판해야 한다.
따라서 입법.행정은 물론 사법부 내부와 당사자 및 사회적 압력으로부터의
독립이 요청된다.
3) 법관의 신분보장
법관에게 재판의 독립을 보장하기 위해서는 법관의 신분보장, 즉 인적
독립이 요구되는데, 법관의 파면.정직.감봉.휴직의 원칙적인 금지를 그
내용으로 한다. 이를 위해서 법관인사의 독립,임기와 정년제 등이 요구되며
사법부의 자주성과 용기도 필요하다.
(3) 법원의 조직
법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다. 그 상세한 것은
법률에 위임하였다. 법원조직법에 따르면 법원에는 대법원.고등법원.지방법원
및 가정법원의 4종이 있다.
1) 대법원
대법원은 최고법원이며 대법원은 수도에 둔다. 대법원장과 대법관으로 구성된다.
대법원은 다음의 사건을 중심으로 재판한다. 즉 상고사건, 고등법원의
결정.명령 및 지방법원 본원합의부와 가정법원 본원합의부의 제 2심결정명령에
대한 항고사건, 법률에 의하여 대법원의 권한에 속하는 사건(선거소송)이다.
2) 고등법원
고등법원에서는 판사를 두며 그 정수는 법률로 정한다. 고등법원은 다음의
사건을 심판한다. 즉 지방법원 합의부의 1심판결 또는 가정법원 합의부의
심판에 대한 항소사건, 지방법원 합의부 또는 가정법원 합의부의
제 2심결정.명령 등에 대한 항고사건, 법률에 의하여 고등법원의 권한에
속하는 사건(행정재판권) 등이다.
3) 지방법원
지방법원의 심판은 단독판사가 행하며, 합의재판을 요할 때에는 판사 3인으로
구성된 합의부에서 행한다. 다음 사건은 지방법원 합의부에서 제 1심으로
한다. 즉 합의부에서 심판할 것을 합의부가 스스로 결정한 사건,
대법원규칙으로 정한 민사사건, 사형.무기 또는 단기 1년 이상의 징역
또는 금고에 해당하는 사건 등이다.
4) 가정법원
가정법원 및 가정법원지원의 합의부는 다음의 사건을 심판한다. 즉
가사소송법에서 정한 가사소송사건, 가정법원판사에 대한 제척.기피사건
및 법률에 의하여 합의부의 권한에 속하는 사건, 가정법원 단독판사의
심판.결정.명령에 대한 항고사건을 원심으로 심판한다. 그리고 가정법원은
가사심판과 조정 및 소년보호사건에 관한 사무를 관장한다.
5) 특별법원(군사법원)
군사제판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.
군사법원의 관할 상고심은 대법원이다. 비상계엄하의 군사재판은 일정한
경우 단심으로 하는 특례가 인정된다.
(4) 법관의 자격과 임명
법원의 자격은 법률로 정하게 되어 있다(헌법 제101조 3항). 따라서
법원조직법에 법관의 임용자격이 규정되어 있다(법원조직법 제42조).
대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 대법관은 대법원장의
제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. 그리고 대법원장과
대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이
임명한다(헌법 제104조). 대법원장의 임기는 6년으로 하며 연임할 수 없고,
대법관의 임기는 6년으로 하며 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수
있다(헌법 제105조 1항-3항). 법관의 정년은 법률로 정하고
있다(헌법 제105조 4항). 따라서 법원조직법에 의하면 대법원장의 정년은
70세, 대법관은 65세, 고등법원장과 사법연수원 장인 법관은 63세, 그
이외의 법관은 60세로 되어 있다.
(5) 법원의 명령심사권
대법원은 법률이 정하는 바에 따라 명령.규칙이 헌법과 법률에 위반되는지
여부를 최종적으로 심사할 권한이 있다. 법원은 법률의 위헌 여부가
재판의 전제가 될 경우에 헌법재판소에 제청하도록 되어 있다.
(6) 재판의 공개주의
헌법은 재판의 공개주의를 채택하였다. 즉 재판의 심리와 판결은 공개한다.
그러나 국민전체의 행복, 국가안전보장 또는 안녕질서의 방해, 선량한
풍속을 해할 염려가 있을 때에는 심리에 한하여 법원의 결정으로
공개하지 아니할 수 있다.

5. 헌법재판소와 헌법보장
(1) 헌법재판의 지위
제 6공화국 신헌법은 제 2공화국에서 잠시 있다가 사라진 헌법재판소제도를
신설하였다. 헌법재판소(Bundesverfassungsgericht)는 프랑스의 헌법평의회(헌법원),
오스트리아, 독일의 헌법재판소같은 예에서 보는 제도이며, 헌법사항도 대법원에서
관장하는 영미법과는 대조를 이룬다. 헌법재판소는 최고의 헌법보장기관이며
기본권보장기관으로서 대조를 이룬다. 헌법재판소는 최고의 헌법보장기관이며
기본권보장기관르로서 정치적 사법기관이라 하겠다.
헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성되며 대통령이
임명한다(헌법 제111조 2항). 그러나 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는
자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하도록 되어 있다(헌법 제111조
3항). 재판관의 임기는 6년이며, 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고
는
파면되지 아니한다(헌법 제112조 3항). 그리고 재판관은 정당에
가입하거나 정치에 관여할 수 없다(헌법 제112조 2항)(헌재법 제9조).
헌법재판소의 조직과 운영 기타 필요한 사항을 정하기 위하여
헌법재판소법이 제정되었다. 동법은 전문 76조 부칙 8조로 되어 있고
1988년 9월 1일부터 시행되었다.
(2) 헌법재판소의 권한
1) 위헌법률심판권
헌법재판소가 법률이 헌법에 위반되느냐의 여부를 심판하는 권한으로서
입법권에 대한 통제이며 동시에 헌법보장제도이다. 위헌심판의 제청은
헌법재판소법에서 크게 간소화되었는데, 즉 법률이 헌법에 위반되는
여부가 재판의 전체가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 심판을
제청한다(헌법 제107조 1항). 당해 사건을 담당하는 법원은 직권
또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을
제청한다(헌재법 제41조). 실질적 의미의 법률은 모두 위헌심사의
대상이 된다.
2) 탄핵심판권
국회의 탄핵소추가 있으면 헌법재판소는 헌법재판관 9인 중 6인 이상의
찬성으로 탄핵의 결정을 한다(헌법 제113조 1항). 탄핵결정의 효력은
공직으로부터의 파면에 그친다. 그러나 민사상.형사상의 책임을 면제하는
것은 아니다. 탄핵결정을 받은 자는 그 선고를 받은 날로부터 5년이 경과하지
아니하면 공무원이 될 수 없다(헌재법 제54조).
3) 정당해산심판권
정부는 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 국무회의의
심의를 거쳐 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있다. 해산결정의 효력은 당해
정당은 해산되고 대체정당의 구성이 금지된다. 중앙선거관리위원회는 그
정당의 등록을 말소한다. 그 정당의 당원은 당원자격과 신분을 상실한다.
그 정당소속의 국회의원이 그 직을 상실하는가에 대해서는 규정이 없어서
문제가 되지만, 상실되지 않는 것으로 본다. 그 정당의 재산은 국고에
귀속된다. 정당해산은 우리 헌법이 방어적.전투적 민주주의를 택하여
헌법질서를 보장하기 위한 제도이다.
4) 기관별 권한쟁의심판권
국가기관 상화간,국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에
권한쟁의가 있는 경우에는 헌법재판소에 제소하여 심판을 받을 수 있다.
5) 헌법소원심판권
헌법소원은 공권력에 의하여 국민의 기본권이 침해된 경우에 헌법재판소에
제기하는 기본권구제수단이다. 이는 오스트리아와 독일헌법재판소에서
인정되어 현재 헌법재판소를 가지고 있는 나라에서 대부분 인정되고 있다.
우리나라에서는 헌법상 처음으로 인정된 것이며, 그 내용과 절차에 대해서는
헌법재판소법이 규정하고 있다.
(3) 헌법보장
헌법은 국가권력 자체를 규제하는 법이고, 국가권력에 의하여 헌법질서가
확보되는 것이다. 헌법질서는 정치적 세력들의 상호관계에 의하여 항상
동적으로 전개되는 것이므로 그 실효성이 동요되기 쉽다. 따라서 헌법에
강력한 연속성을 부여하는 동시에 정치사회변화에 헌법이 적응하면서 그
실효성을 확보하려는 것이 헌법보장(Verfassungsgarantie)이다.
헌법보장의 방법으로서는 정치적 보장방법으로 권력분립제도, 양원제,
의원내각제, 정부불신임제, 공무원의 정치적 중립성 보장, 법치행정의 원칙,
헌법개정의 국민투표, 비상사태에 있어서의 헌법보장 등이 있다.
사법적 보장방법에는 위헌법률심사제, 탄핵심판제, 위헌정당해산제,
위헌인물의 기본권상실제, 위헌명령.규칙.처분심사제 등이 있다.
선언적 보장방법에는 헌법의 최고법규성의 선언, 헌법준수의무의 선언,
헌법개정을 어렵게 하는 것, 헌법정지나 헌법파괴 등을 금지하는 것 등이
있다. 미조직적 방법에는 국가긴급권의 행사, 저항권의 행사 등이 있다.

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(연습문제)
1. 헌법이란 무엇인가?
2. 우리나라 헌법의 기본정신을 논하라.
3. 우리나라 헌법의 제정과 개정과정을 논하라.
4. 우리나라 헌법은 왜 많이 개정되었는가?
5. 우리나라 정부형태를 논평하라.
6. 대통령중심제와 내각책임제를 비교.논평하라.
7. 의원내각제에 있어서 국회와 정부의 관계를 논하라.
8. 기본권의 내용을 설명하라.
9. 국민의 기본적 의무를 논하라.
10. 정당의 헌법상 지위를 논하라.
11. 헌법개정의 한계를 논하라.
12. 우리 헌법의 경제질서를 논하라.
13. 헌법재판소의 지위와 역할을 논하라.

 

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