밀의 "被害의 원칙"과 행정법 적용의 한계

밀의 "被害의 원칙"과 과잉금지의 원칙의 상충에 대한 행정행위의 이해를 위한 고찰

- 이덕휴목사

 

1. 서론

"그의 의사에 반하여, 문명화된 공동체의 어떤 구성원에게도 권력이 정당하게 행사될 수 있는 유일한 목적은 타인에 대한 危害를 방지하는 것이다“

그렇다면, 행정법상 소위 ”과잉금지의 원칙“과 상충되는 한계는 어디까지인가? 묻지 않을 수 없다. 이하에서 몇가지 사례 중심으로 면목을 살펴보자.

 

2. 과잉금지의 원칙
참고: 위키백과, 우리 모두의 백과사전.

1) 행정법의 일반 원칙

• 부당결부금지의 원칙
• 신뢰보호의 원칙
• 행정의 자기구속의 법리
• 과잉금지의 원칙

 

2) 행정법 총론

• 특별권력관계
• 행정개입청구권
• 사법심사
• 공물
• 사인의 공법행위
• 통치행위
• 행정입법
• 개인적 공권
• 행정행위
• 공법상 계약
• 공무수탁사인
• 행정지도
• 행정사법
• 확약
• 행정계획
• 행정개입청구권
• 재량권의 일탈남용금지 원칙
• 권리남용금지의 원칙
• 재량권이 0으로 수축
• 무하자재량행사청구권

3) 행정의 행위형식

• 행정입법
• 행정계획
• 행정행위
• 공법상 계약
• 공법상 사실행위
• 사법형식의 행정작용

4) 행정행위의 존속력

• 불가쟁력
• 불가변력

5) 행정상 의무이행 확보수단

• 행정강제
• 행정벌

6) 행정구제

• 청원
• 옴부즈만
• 행정상 손해전보
• 행정심판
• 행정소송
• 행정상 결과제거청구권
• 행정심판전치주의
• 경원자소송

 

7) 행정조직법

• 행정심판
• 행정소송
• 행정상 결과제거청구권

 

8) 특별행정작용법

• 경찰행정법
• 급부행정법
• 규제행정법
• 공용부담금
• 재무행정법

 

9) 행정작용법

• 행정행위
• 행정쟁송
• 부관
• 건축허가
• 판단여지
• 공정력
• 선결문제
• 국가배상청구소송
• 부당이득반환청구소송
• 사해행위취소소송
• 행정행위의 철회
• 행정입법
• 법규명령
• 행정규칙
• 확약
• 행정계획
• 행정구제
• 권력적 사실행위
• 행정구제
• 행정지도
• 행정절차
• 행정조사
• 행정공개
• 거부처분
• 사전통지
• 실효성확보수단
• 강제집행
• 즉시강제
• 소송상 구제
• 행정벌
• 공급거부
• 관허사업의 제한
• 위반사실 공표

10) 행정구제법

• 국가배상

• 국가배상법
• 자동차손해배상보장법
• 이중배상금지
• 행정상 손실보상
• 공용침해
• 행정소송
• 의무이행소송
• 의무확인소송
• 예방적 부작위소송
• 적극적 형성소송
• 항고소송
• 취소소송
• 가구제
• 집행정지
• 가처분
• 일부취소판결
• 사정판결
• 간접강제
• 무효확인소송
• 부작위위법확인판결
• 형식적 당사자소송
• 기관소송

 

11) 행정조직법

• 공무원법
• 지방자치법

 

12) 특별행정작용법

• 경찰행정법
• 급부행정법
• 공용부담법
• 토지 및 지역정서행정법
• 재무행정법

 

3. 다른 공법 영역 -헌법

과잉금지의 원칙(過剩禁止의 原則) 또는 비례의 원칙은 국민의 기본권을 제한하는 법이 헌법적으로 인정을 받으려면 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 이 4가지 요건을 모두 갖춰야 한다는 헌법상의 원칙을 말한다.[1] 대한민국 헌법 제37조 제2항이 이 원칙을 명시적으로 선언하고 있다.[2]

 

목차
• 1 대한민국
• 2 영미법
• 3 판례
• 4 각주
• 5 참고문헌

 

대한민국 [ 편집 ]
비례원칙은 초기에는 침익적 영역(경찰작용, 행정강제 등)에서 주로 적용되었지만 오늘날에는 수익적 작용으로서의 급부행정 등 모든 행정영역에 적용되고 있다.
과잉금지의 원칙은 기본권 제한 법률의 위헌성 심사에서 핵심적인 지위를 점하고 있다.[3]
영미법 [ 편집 ]
영미법에서 헌법이론으로 자주 논의되는 자유 규제에 대한 규제 원칙으로는, 명백하고 현존하는 위험의 원칙(The Doctrine of Clear and Present Danger), 과도한 광범성의 원칙(The Overbreadth Doctrine), 막연하기 때문에 무효의 원칙(The Void-for Vagueness Doctrine, 명확성의 원칙), 덜 제한적인 규제의 원칙(The Less Restrictive Alternative, LRA, 과잉금지의 원칙) 등이 있다.

 

판례 [ 편집 ]

• 주유소영업의 양도인이 등유가 섞인 휘발유를 판매한 바를 모르고 이를 양수한 석유판매업자에게 전 운영자의 위법사유를 들어 사업정지기간 중 최장기간인 6개월의 사업정지에 처한 처분은 비례의 원칙을 위반한 위법한 처분이다.[4]
• 공무원이 단 1회 훈령을 위반하여 요정(料亭)을 출입하였다는 사유만으로 한 파면처분은 비례원칙위반으로서 재량권의 범위를 넘은 위법한 처분이다.[5]
각주 [ 편집 ]
1. ↑ “법령 입안의 기본 원칙” . 정부임법지원센터 . 2021년 2월 7일에 확인함 .
2. ↑ “과잉금지의 원칙” . 국가인권위원회. 2007년 5월 16일 . 2021년 2월 7일에 확인함 .
3. ↑ 김문현; 김주환; 임지봉; 정태호 (2008). 《기본권 영역별 위헌심사의 기준과 방법》. 헌법재판소. 77쪽.
4. ↑ 91누13106
5. ↑ 67누24
참고문헌 [ 편집 ]
• 김철용, 행정법, 고시계사, 2012. ISBN 9788958223832
• 김철용, 행정법입문, 고시계사, 2010. ISBN 9788958223061