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철학/법철학

법철학

by 이덕휴-dhleepaul 2022. 5. 26.
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발췌-> https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsphilosophie#Gerechtigkeitstheorien

법철학은 법의 구성적 문제를 다루는 법학의 기초 학문이자 철학의 한 분야이다 . 법률 철학적 질문은 예를 들면 다음과 같습니다. 따라서 법철학은 철학의 일부분이지 법학의 일부분이 아니다.

특히 법과 도덕 사이의 연결, 법적 규범의 일반 구조 및 법적 구속력이 있는 성격 에 관한 이러한 질문 중 적어도 일부는 그 이후로 존재해  온 소위 법 이론 뿐만 아니라 법철학에 추가로 발생합니다. 19세기 중반, 처음에는 "General Legal Doctrine"이라는 이름 으로 시작 되었습니다 . 법철학과 법이론 사이의 정확한 관계는 구체적으로 논의되고 있다. [1]

이 기사는 서구 법조계 의 법철학 (유럽 법 체계 , 영미법 )을 소개한다. 다른 법률 시스템은 고려되지 않습니다(특히 이슬람 및 중국 법률 에 대한 기사 참조 ).

제목 및 구분 [ 편집 | 소스 편집 ]

법철학은 일반철학의 발견과 방법, 특히 과학 철학 , 논리학 , 언어학 및 기호학 을 법과 법학에 적용합니다. 보다 최근의 예는 Jürgen Habermas 와 Robert Alexy 가 담론 이론 을 법적 추론에 적용한 것입니다 . 얼마 전부터 법철학과 법철학의 관계를 정의하기 어려운 법 이론 에 대한 논의도 증가하고 있습니다.

법철학의 주제는 법 자체의 적용, 즉 법적 방법론 이나 법의 사회적 실천에 대한 연구( 즉 , 법사회학)가 아니다 . 법사 는 역사적 관점(즉, "진화")에서 법의 발전을 조사합니다. 반면에, 법적 교리 는 현재 적용 가능한 실증법의 구조와 요소를 설명합니다.

오히려 법철학의 중심 주제는 다음과 같습니다.

  • 권리 의 개념
  • 사회를 위한 법의 중요성,
  • 법에 대한 실질적인 비판( Rudolf Stammler 의 의미에서 "올바른 법" 찾기 ),
  • 법적 규범이 구속력을 갖는지 여부와 조건( 법의 적용 가능성 ),
  • 어떤 결과가 법적 규범의 구속력 또는 구속력이 없는 성격과 관련이 있습니다.

법적 개념에 대한 토론에는 다른 분야의 주장과 고려 사항 및 기본 법적 주제가 항상 포함됩니다. 따라서 철학의 나머지 부분이나 법률 또는 사회 과학과 의 날카로운 분리는 불가능합니다.

법률 철학과 정치 과학 의 하위 영역 은 국가 이론 입니다 (또한: 국가 철학, 정치 철학). 법철학은 특히 법이론으로서 법이 국가와의 관계뿐만 아니라 일반적으로 법 자체를 조사하기 때문에 국가철학보다 더 나아간다. 다른 한편으로, 모든 법철학과 모든 법이론은 항상 국가 에 대한 특정한 기본 가정 (예: 국가의 형태 , 정부 또는 입법 절차 )에 기반을 두고 있으며, 이는 유효성의 이유와 기능에 영향을 미칩니다. 법의. 법은 전체주의 상태 에서민주주의 국가 와 는 매우 다른 기능을 하며 , 형식적으로나 물질적으로 매우 다른 방식으로 발생합니다.

법철학의 기본 방향 [ 편집 | 소스 편집 ]

자연법 [ 편집 | 소스 편집 ]

본문 : 자연법

자연법 사고는 수세기 동안 다양한 방식으로 존재해 왔습니다. 그것은 계몽 시대가 시작된 이래로 특히 중요해 졌습니다.

자연법 논증은 항상 경험적으로 확보됩니다. 기초는 "인간의 본성"에 대해 진술 하는 사회 인류학 입니다. 사람에 대한 이 이미지를 낙관적으로 볼 수도 있습니다( John Locke in: "Two Treatises on Government" , dt.: "Two Treatises on Government" , Jean-Jacques Rousseau in: "Du contrat social" , dt.: " From the Social ). 계약 " [ "인간은 자유롭게 태어난다..." ]) 또는 비관적( 토마스 홉스 , 샤를 드 몽테스키외 ). 어쨌든 계몽의 자연법칙에서는 신의 뜻이 아니다 .또는 신과 동등하지만 합리적 으로 알려져 있습니다.

  • 첫 번째 경우에는 자유롭고 평등하다고 생각되는 사람들과 이 "자연적인" 상태가 통합되고 확보될 수 있는 방법에 대한 이유를 찾고 있는 사람들을 낙관적 으로 가정합니다. 루소는 대다수 시민의 의지와 구별되어야 하는 "공동 의지" 에서 모든 국가 질서의 타당성과 법의 타당성을 보았다 . 이러한 개념에서 법은 국가의 자의성에 대항하여 공동선에 봉사하는 자유를 지지합니다. 시민들 은 타고난 "자연적" 자유를 보장하기 위해 사회적 계약을 맺습니다. 절대주의 의 지배 형태로부터의 출발은 일관적이다.
  • 두 번째 경우, 인간은 동료들에게 적대적으로 비관적 으로 간주됩니다. 그는 본질적으로 다른 사람들에게 해를 끼칩니다. 그러므로 그는 그들로부터 보호받아야 합니다. 이러한 관점에서 국가와 법은 이전과 같이 일반 대중에 대한 봉사에서 악인 의 자유를 예방적으로 제한함으로써 사회의 생활 조건을 보장하는 역할을하지만,이 경우 개인을 억압하고, 그것이 그의 자유를 확보할 수 있는 유일한 방법이기 때문입니다. 그러므로 이러한 사고방식은 전제 의 관점에서 볼 때 피할 수 없는 어떤 역설 이 없는 것은 아니다. 이것은 보수적 사고의 기본 형태입니다.

국가권력의 정당성과 국가기관이 정한 법의 타당성, 나아가 모든 국가행동에 대한 이유는 사회인류학에서 직접적으로 나온다. 법 은 사회와 인간 본성의 조건이 요구 하기 때문에 적용됩니다. 규범적 의무 는 경험적 존재 에서 파생 됩니다.

자연법 사고의 이 기본 구조는 본질적으로 수세기 동안 보존되어 왔습니다. 기준으로 삼는 인간의 이미지는 다양하다. 낙관적 관점과 비관적 관점 외에도 두 가지 특징이 결합된 혼합 형태도 있습니다( Jean-Jacques Rousseau 와 같이 ).

이 방향의 다른 중요한 대표자는 Christian Thomasius , Christian Wolff 및 Samuel von Pufendorf 입니다. 자연법과 인간 존엄성 에서 에른스트 블로흐 는 마르크스주의적 관점 에서 특히 인간은 "태어날 때부터 자유롭고 평등하다... 타고난 권리는 없으며, 모두 획득되었거나 여전히 획득되어야 한다는 관점에 반대했다. 고심하다."

자연법은 시간이 지남에 따라 다양한 형태를 취합니다. 제2차 세계 대전 이후 자연법 의 르네상스 가 있었는데, 한편으로는 Radbruch 공식 의 형태로 , 다른 한편으로는 가정법에 관한 연방 사법 재판소의 판례법 이었습니다. BGHZ 11, 65에서 법원은 남성과 여성의 "자연적" 차이에 기인하는 다소 강력하게 보수적인 가족 이미지를 정당화하며, 이는 "모든 법률에서 엄격하게 표현되어야 합니다" . [2]

칸트 [ 편집 | 소스 편집 ]

임마누엘 칸트(Immanuel Kant)의 법철학은 그의 후기 저작 인 도덕의 형이상학( Metaphysics of Morals , 1797)에서 제시되었는데, 그가 사회인류학에서 법의 내용과 타당성에 대한 어떤 결론도 도출하지 않는다는 점에서 계몽주의의 자연법 접근 방식과 다릅니다. 개발.

데이비드 흄( David Hume )의 경우와 마찬가지로 칸트의 경우 "있다"와 "해야 한다" 사이 에는 범주적 차이가 있는데, 이것이 인간 ( 그의 존재 ) 의 경험적으로 주어진 본성 (cf. 흄의 법칙 ) ... 여기에 자연법칙 과의 차이점이 있습니다 . 오히려 법은 (실천적인) 이성으로부터 인식될 수 있다. 따라서 경험주의와 형이상학 은 그의 법철학에서 엄격하게 분리된다.

칸트가 자연법과 공통적으로 갖고 있는 것은 법의 유효성에 대한 기초로서 (정치적, 물리적) 권력 을 거부한다는 것이다. 칸트에게 법은 우발적이거나 – 이런 의미에서 – 정치적인 내용이 없습니다(그러나 법적 현실주의 도 마찬가지 입니다). 모든 권리가 합법적인 것은 아니며 특정 내용이 있어야 합니다. 이 내용은 범주적 법적 명령 ( Otfried Höffe ) 에 따라 인식론적 으로만 결정될 수 있습니다 .

법은 합리적 자유 질서의 체계이거나, 칸트가 말했듯이 "자유의 일반 법칙에 따라 한쪽의 자의성이 다른 쪽의 자의성과 결합될 수 있는 조건의 전형"입니다. [3] 따라서 법률 보장된 행동의 자유는 상호 관련이 있습니다. 모든 사람의 자유는 다른 사람의 자유에 의해 제한됩니다. 그러나 칸트에 의해 기술된 자유의 형식적 제한과는 별도로, 합리적인 자유의 질서는 물질적 구성요소, 즉 개발을 위한 실제 기회, 특히 교육 기회의 적절한 분배를 포함합니다. 그렇게 되어야 한다고 Fichte 는 말합니다., 자신이 직조의 아들이었던 사람이라면 누구나 개인적인 노력을 통해 무언가를 얻을 수 있는 기회를 제공받아야 하며, "누군가가 더 불행하게 살 경우에만 그에게 달려 있다" [4]

도덕적 판단은 양심의 판단이다. [5] 이를 바탕으로 정의감을 이성 중심의 일반화 가능한 양심 판단으로 이해할 수 있다. [6]

헤겔 [ 편집 | 소스 편집 ]

게오르크 빌헬름 프리드리히 헤겔( Georg Wilhelm Friedrich Hegel )은 그의 『 법철학』에서 『객관적 정신』의 개념으로 자유의 사상을 총체적으로 절대화하고, 사회영역에서의 자유의지의 실현을 의미한다( 철학철학의 기본원칙). 법 ). 다수의 현대 법철학자( Norbert Hoerster , Günther Jakobs , Kurt Seelmann 등) 는 상호 인정에 대한 헤겔의 법 이론을 다양한 방식으로 자율적 주체 로 받아들입니다. 헤겔의 법해석은 입헌국가 의 영향력 있는 사상의 전통에 속한다 .

부러진 바퀴 [ 편집 | 소스 편집 ]

Gustav Radbruch 의 "Rechtsphilosophie"(1932년)는 민주적 헌법 체계 내에서 독일 법학 의 틀 내에서 가르치는 법철학의 주제에 대한 모델입니다 .

라드브루흐의 법철학은 무엇보다도 신칸트주의에서 출발하는데, 이는 있는 것과 있어야 하는 것 사이에 범주적 간극이 있다고 가정합니다. 결과적으로 가치를 인식할 수 없고 인식할 수만 있습니다. 그러나 Radbruch는 또한 방법론적 시도주의를 나타냅니다. 자연의 경험과학과 관념론적 가치론에 법을 포함하는 문화과학이 추가된다. 법철학은 문화 철학 의 한 형태이다 .

Radbruch에게 법의 개념은 정의 를 구성 합니다. 여기에는 평등 , 편의 및 법적 확실성 이 포함됩니다 .

Radbruch 의 유명한 공식 은 다음과 같습니다. "정의와 법적 확실성 사이의 갈등은 내용상 부당하고 부적절하더라도 실증법이 우선하는 방식으로 해결되어야 합니다. 정의에 대한 모순이 '잘못된 법'과 같은 법이 정의에 양보해야 할 정도로 참을 수 없는 수준에 이르지 않는 한. 법의 '윤리적 최소치'에 대한 이야기도 있다.

법실증주의 [ 편집 | 소스 편집 ]

본문 : 법실증주의

법실증주의는 법에 대한 실증주의적 검토이다. 이 견해에 따르면, 긍정적 으로 정립된 규범 만이 대상 으로서의 법 으로 간주 되지만 형이상학적 으로 정당화된 의무는 아니다. 국가(또는 기타) 기관에서 제정한 법 외에는 법이 없습니다. 따라서 법적 규범 은 특정 절차에서 발생합니다. 따라서 법실증주의는 자연법과 정반대 입니다. 비록 이것이 반드시 " 무조건 "을 의미하는 것은 아닙니다 .

법실증주의의 잘 알려진 대표자는 Jeremy Bentham , John Austin , HLA Hart ( "법의 개념" , "법의 개념" ), Joseph Raz , Norbert Hoerster 및 Hans Kelsen ( " Reine Rechtslehre " )입니다.

Hart에 따르면 법적 규범에는 실제 실체법을 포함하는 1차 규범과 일차 규범을 설정하는 방법을 규정하는 2차 규범의 두 가지 유형이 있습니다. 1차 규범은 2차 규범에 따라 설정된 경우에만 유효한 규범입니다. 이것은 2차 규범의 타당성에 대한 근거의 문제를 야기한다. 정당화하는 규범이 퇴보합니다. Hans Kelsen은 이른바 기본 규범 으로 타당성의 마지막 이유에 대한 문제를 해결합니다 .

법실증주의는 최근 사소하지 않은 비판을 받고 있다. 특히 앵글로색슨족 국가에서 많이 발생합니다. 제2차 세계 대전 직후 , 신칸트 주의자인 구스타프 라드브루흐 는 실증주의를 국가 사회주의자 들의 범죄에 책임이 있다고 만들었다 (라드브루흐의 공식; 반대: HLA Hart, 실증주의 및 법과 도덕의 분리 , 71 Harvard Law Review) 593 [1958]), 기본법 은 순전히 실증주의적인 법 개념(법실증주의의 거부)에서 나온 것이 아니다 . 관할권 및 행정은 이에 따라 "법률 및 권리에 따라" 제 20 조 3 항 GG 에 있습니다. 법에 구속되지 않습니다. 1970년대 이후, 특히 미국에서 Ronald Dworkin ( "권리를 진지하게 취함" ) 과 독일의 Robert Alexy ( "법의 개념과 유효성" )는 순전히 (합법적인) 실증주의적 접근에 반대했고 다음과 같은 견해를 취했습니다 . 규칙” , 시민들이 주법에 대한 저항을 정당화하기 위해 국가에 대해 주장할 수 있는 “권리” 도 있었습니다. 그러나 부분적으로 이것은 대부분 의 실증주의 자들이 법실증주의 의 진술을 넘어서서 주장한다.이론은 인식론적 주장만 할 뿐 " 정확한 법칙 " 에 대한 질문에는 대답하고 싶지 않습니다 .

법적 현실주의 [ 편집 | 소스 편집 ]

법 실재론 은 법을 정치권력 행사의 수단으로 보는 견해이다. 따라서 법은 필연적으로 긍정적이고 - 편의에 따라 - 변경 가능합니다. 목표는 정의나 "정의"가 아니라 특정(정치적) 목표를 달성하기 위한 법률의 적합성일 뿐입니다.

이 방향의 전형적인 대표자는 Niccolò Machiavelli ( "The Prince" )와 Thomas Hobbes ( " The Leviathan " )이며, 둘 다 인간에 대한 비관적인 관점에서 출발합니다.

  • 홉스의 저서에서 "Auctoritas, non veritas facit legem" (진리가 아닌 권위가 법을 만든다)이라는 문장이 나옵니다. 절대주의 국가 는 공동체의 사람들을 스스로로부터 보호하기 위해 모든 권력을 통합해야 합니다. " Homo homini lupus est" (인간은 인간의 늑대입니다). 주만이 어떤 법을 적용할지 결정합니다. 긍정적인 법칙 외에 다른 것은 있을 수 없습니다.
  • 남자는 나쁘다. 그러므로 마키아벨리에 따르면, 법은 왕자의 권력을 확보하기 위해 교활하고 무자비해야 합니다.

보다 최근의 입장은 미국 헌법 판사 Oliver Wendell Holmes, jr. , 에세이 에서 법의 길 [7] 에서 누가 법의 내용이 무엇인지보다는 법원이 분쟁 발생 시 문제가 되는 법적 문제를 어떻게 결정하는지에 덜 관심이 있는 나쁜 사람으로부터 출발합니다. 이것은 논리적으로 그의 법적 개념입니다. "법원이 실제로 무엇을 할 것인지에 대한 예언은 내가 법으로 의미하는 바입니다 . "

홈즈가 자신의 관점을 냉소적이 아니라 오히려 현실적이라고 명시적으로 고려하는 것이 일반적입니다. 법은 자의적이며 현재 상태에 따라 다릅니다. 따라서 법적 개념을 결정하기 위해 법적 관행 만 참조 할 수 있습니다 .

이 견해는 법실증주의와 함께 앵글로색슨 법철학( 법적 현실주의 )의 주요 방향 중 하나이다.

법률 이론의 현재 방향 [ 편집 | 소스 편집 ]

법실증주의 와 분석철학 을 바탕으로 최근에는 하나의 공통분모로 축소될 수 없을 정도로 다양하고 독립적인 학제간 법이론이 발전하고 있다. 모든 법이론적 접근의 공통점은 법을 일정한 방식으로 설정되고 사회적 상황과 동떨어진 독립적인 규범체계로서 근본적으로 논의하고 검토한다는 점이다. 여기에는 담론 이론과 법 체계 이론도 포함됩니다(아래 참조).

출발점 은 언어 철학과 의미론 또는 기호학 의 수단을 사용하여 규범 과 해석 을 다루는 것입니다 . 이것은 인식론 과 형식 논리 를 통해 법에 대한 접근을 가능하게 합니다 . Hans-Joachim Koch 와 Helmut Rüßmann 은 "법적 정당화 이론" 에서 법적 방법론 에 대한 법적 이론적 접근 방식을 개발했습니다 .

법철학이 주로 정의의 문제를 제기하는 반면, 법이론은 법 내용의 정확성에 대한 문제와 관련이 없습니다. 이것은 인식할 수 없습니다(법실증주의에 따라). 법적 개념과 법적 명제의 논리적 구조와 그 공리적 도출 가능성 및 체계적인 질서 만이 과학적 으로 연구될 수 있다. Jürgen Rödig , Eike von Savigny , Norbert Hoerster , Jan Schapp 및 Robert Alexy 를 언급 해야 합니다 . 여기에서 입법론 이 나왔다.

Schapp에 따르면, 이 법은 "빈 공간"에서의 법적 주장 을 정당화하는 것이 아니라 구조화된 사실적 맥락인 "경제와 성격"에서 상반되는 이해관계에서 갈등이 발생하며 법이 결정합니다. 이를 통해 샤프는 법의 실증법칙을 넘어 "생활세계의 완전한 실재"에서 그때까지 결여되어 있던 주관법 의 현상에 대한 논의와 이해를 위한 출발점을 마련 한다. [8] [9]Schapp에 따르면 권리로서 주장의 인식은 입법부에 의해 자의적으로 또는 단순히 사실적으로 발생하지 않습니다. 그것은 생활 상황의 상황을 기반으로하지만 그것에서 읽을 수는 없지만 갈등 솔루션으로 "법률 작업", 전제 조건 "찾기"를 통해 달성해야합니다. i. 시간. "정당한 결정"으로. [8] 이러한 샤프의 기본법칙에 따르면 공법의 결정적 매개체는 더 이상 국가와 시민의 상하관계가 아니라 국가와 시민의 근본적 평등의 법적관계가 된다.

그러나 이것이 주제가 한 번에 고정된다는 것을 의미하지는 않습니다. 오히려 그것은 새로운 발전에 열려 있고, 예를 들어 법과 관련이 있는 경우 자연 과학이나 의학의 접근 방식을 취할 수도 있습니다.

법의 담론 이론 [ 편집 | 소스 편집 ]

법 의 담론 이론은 Jürgen Habermas 가 그의 "커뮤니케이션 행동 이론" 에서 개발하고 특히 법에 대한 관점에서 "사실성과 타당성" 에서 확장된 일반 담론 이론을 기반으로 하는 새로운 접근 방식입니다 .

담화 이론의 핵심은 모든 참가자가 모든 사람이 지지하고 "적용되는" 공통 결과에 도달하기 위해 배타적으로 사실적인 방식으로 평등한 입장에서 서로 의사 소통하는 소위 "이상적인 연설 상황" 입니다. "누구도 불이익을 당하지 않고 사실에 입각한 주장만 고려하는 하나의 구체적인 절차인 담론을 통해 모든 사람에게 평등하게 이루어졌다.

따라서 법의 타당성의 이유 는 담론에 기초한 관련자 들의 합의 에 있다.

담론 이론은 모든 경우에 구속력이 있는 물질적 모델이 더 이상 존재하지 않고 오히려 영향을 받는 모든 사람들이 어떤 솔루션을 적용해야 하는지 논의해야 하는 현대적이고 다원적인 사회를 위해 특별히 고안된 사회 규범의 타당성에 관한 이론입니다. 사례별로.

이 접근 방식은 쉽게 법으로 이전될 수 없습니다. 사법 절차는 우호적 인 합의, 즉 관련 당사자 간의 소위 "비교", 담화 이론의 의미에서 "이상적인 연설 상황"으로 해결되는 법원 밖 분쟁만큼 작습니다. 입법에 대한 다른 문제가 있습니다.

따라서 Robert Alexy 는 "법적 논증 이론" 에서 법적 담론의 요건을 법적 결정이 최소한 사실적으로 정당화되어야 한다는 취지로 제한합니다. 그러나 그는 또한 적어도 입법의 수립뿐만 아니라 - 다원주의적 - 담론으로서의 사법적 결정의 수립도 요구한다.

자기 생성 시스템으로서의 법칙 [ 편집 | 소스 편집 ]

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법률 이론의 또 다른 최근 경향은 Niklas Luhmann 의 일반 사회학 시스템 이론 에 기초한 "자기 생산 시스템" ( 법 체계 이론) 으로서의 법의 개념입니다 . Luhmann은 그의 저서 "사회의 법칙" 에서 이를 해결했습니다 . 이는 진정한 법사회학 적 이론으로 주변의 기초과목과 법이론의 긴밀한 연관성을 보여주고 있다.

법을 "시스템"으로 보는 Luhmann의 사회학적 관점 은 처음에는 행동의 주체인 실제 행위자(영향을 받는 사람, 법률 학자, 변호사, 판사)를 무시합니다. 그의 이론은 법률 관행의 일상적인 관점에서 일정한 거리를 유지하는 높은 수준의 추상화로 이어집니다. 오히려 이러한 의미의 시스템은 주체 간의 "커뮤니케이션"만을 포함합니다. Luhmann은 "시스템 법칙 "에서 "합법"과 "불법"의 이분법적 구분을 포함합니다.

생성된 후 시스템 (즉, 관련된 행위자 간의 커뮤니케이션)은 지속적으로 자체 재생산 됩니다 . 시스템은 끊임없이 스스로를 수행하고 재발명합니다. 법적 규범이 설정되고 적용되고, 유효 여부가 변경되고, 판결이 선고되고, 행정 조치가 내려집니다. 이 과정을 더 추상화하여 영구적인 "자가촉매" 또는 법칙 의 자동 생성 이라고 합니다.

그렇게 함으로써 Luhmann 은 이전에 무엇보다도 생물학적 시스템 을 설명하는 데 사용되었던 사이버네틱 모델을 개념적으로나 개념적으로나 " 생명 ", 대사 또는 흐름 평형 의 추상적 설명에 주로 사용했습니다. 생태 모델 에서 . 이미 "생명"의 자동적이고 자기 참조적인("자기 참조적인") 재생산의 관점 - 따라서 간접적으로만: 개인의 "살아 있는 존재"에 대한 - 개인을 숨기고 사람들 사이의 "소통"에 주의를 이끕니다. 생물 또는 강과 화학 물질의 재결합.

그러므로 흔히 언급되는 비판점은 그러한 그림이 반드시 불완전해야 한다는 것이다. 체계이론적 법이론은 영향을 받는 개인/행위자/법적 이용자를 무시함으로써 그 자체로 법을 쉽게 그 자체로 축소시킨다. 그러나 인간 존엄성 의 원칙과 같은 관련 규범 에는 추상적 원칙뿐만 아니라 실제 및 개별 사례, 즉 개별 인간에게 유리하게 스스로를 입증해야 하는 가치도 포함되어 있습니다. 이 문제는 예를 들어 기본권을 검토할 때 분명합니다.

정의론 [ 편집 | 소스 편집 ]

본문 은 정의론 입니다.

수세기 동안 법적 규제, 법원 결정 또는 행정 결정 의 공정성 에 대해 매우 다른 접근 방식이 있었습니다.

iustitia commutativa 와 iustitia distributiva 의 구분은 아리스토텔레스 로 거슬러 올라갑니다 ( Nicomachean Ethics , Book V) .

  • iustitia commutativa 는 일반적으로 민법 , 계약 뿐만 아니라 형사 범죄 또는 부당한 이익 에 있어서도 법적 주체의 평등 상황을 기반으로 합니다 . 필요한 것은 계약의 상호 준수( " pacta sunt servanda " ), 교환할 서비스의 동등성 또는 동등한 법적 주체 간의 손해 에 대한 적절한 보상 이라는 의미에서의 계약적 정의입니다.
  • 반면 에 iustitia distributiva 는 공법 의 전형 인 우월성과 종속성의 상황, 즉 시민과 국가 간의 관계에 중점을 둡니다 . 지역 사회에서 상품과 부담의 분배는 특정 연대와 정의 요구 사항을 충족해야 합니다. 예를 들어, 실제 문제는 지불 능력에 기반한 세금 및 기타 공과금 으로 시민과 기업에 대한 부담과 개별 사례에서 이를 측정하는 방법입니다. 이것들은 모두 평등 의 일반 원칙의 문제입니다 .

여기에도 절차적 정의 가 있습니다. 사법적 결정은 "정의"해야 하며 관련자의 이익과 상황에 "공정"해야 합니다. 국가는 허용 가능한 목표만을 추구할 수 있으며 허용 가능한 수단만 사용할 수 있습니다. 그러나 이것은 공공 부문뿐만 아니라 민간 개인이 다른 민간 개인에 대해 권력을 행사하는 다른 곳에서도 적용됩니다. 현행법에서는 이 부분을 비례성 이라고 합니다 .

최근에는 존 롤스 의 정의론 ( A Theory of Justice ) 이 특히 주목 받고 있다.

그의 출발점 은 사람들 사이에 완전한 평등이 존재 하는 순전히 가상 의 원래 위치("원본 위치")입니다. 이 상태에서 사회 계약이 체결됩니다. 불평등을 구성하는 측면은 "무지의 베일" 뒤에 보이지 않는 채로 남아 있습니다.

롤스는 정의의 두 가지 원칙을 공식화합니다.

  • 모든 사람은 가능한 한 많은 시민권과 자유를 가져야 합니다. 이 원칙은 절대적이며 절대 위반되어서는 안 됩니다.
  • 모든 사회적, 경제적 불평등은 그것이 모두에게 이익이 되는 경우에만 정당화됩니다. 여기서 기준은 공리주의적인 "최대 다수의 최대 행복"이 아니라 모든 사회 구성원의 복지입니다. 사회적 불평등은 특히 가장 약한 사람들에게 정당화될 수 있어야 합니다. 당신은 그들을 해쳐서는 안됩니다. 개인에게 특권을 부여하는 것은 가장 약한 사람에게도 이익이 되고 그들의 복지를 증진하는 경우에만 공정합니다. 따라서 모든 시민이 사회적으로 특권을 가진 위치에 동등하게 접근할 수 있어야 합니다.

비판적 합리주의 [ 편집 | 소스 편집 ]

본문 : 비판적 합리주의

Karl Popper 는 처음에 과학적 질문에 기초하여 비판적 합리주의 의 방법을 개발 했지만 그것에 국한되지는 않았습니다. 전통적인 견해는 이론이 귀납적으로 개발된다는 것이지만 Popper는 이것이 가능하다고 부인했습니다. 일반 과학 이론은 시행착오 를 거쳐 만들어집니다." 가설에서: 즉 비판적 검토를 받아야 하는 예비(잠정) 가정에서. 잘못된 것으로 판명되면("위조"), 완전히 변경되거나 폐기되어야 합니다. 이론이 올바른지 여부는 "검증"하는 것이 아니라 비판적으로 검토하여 알 수 있습니다. 우리는 이전 가정의 오류를 인식할 때 새로운 것을 배웁니다. 이런 식으로 원래 이론을 개선하여 현실과 대조하여 다시 확인하는 것이 가능합니다. [10]

헌법 해석을 위해 Bernhard Schlink 는 법학에서 이 접근법을 채택할 것을 제안했습니다. 비판적인 " 시행착오 " 를 통해 법의 의미에 대한 이론은 규범에서 도출되어야 하고 검증할 전제는 이론에서 도출되어야 합니다. 이 방법은 특히 표준 텍스트에서 모호하게 기술된 일반 조항 및 기본권 의 해석에 적합 합니다. [11]

Reinhold Zippelius 는 훨씬 더 나아가서 법의 많은 발전, 특히 정의 와 법적 사고에 대한 지식이 비판적 합리주의, 즉 "시행 착오"를 통해 실험하는 방법에 따라 발생한다는 의견입니다. [ 12] 그에게 나는 정의에 대한 사상의 역사가 이 경로를 따라 위조된 진행으로 발전했다고 생각합니다. [13] 특정 상황의 경우 "시행 착오"를 통해 살아있는 학습 과정에서 종종 정당한 결정을 찾을 수 있습니다. 여기에서 법률 개발은 종종 사례 비교 고려 사항 에서 단계적으로 진행 됩니다. [14]특히 이러한 방식으로 고대 로마 및 앵글로색슨 판례법 은 합리적으로 구조화된 고려, ad similia procedens (Digesten, 1, 3, 12) 에서 삶의 현실로부터 발전했습니다. [15] 또한 법률에서는 실험을 통해 배웁니다. 법률 의 추가 발전에서 판례법 은 법적 문제에 대한 정당하고 "올바른" 해결책을 향해 단계적으로 나아가고 있음을 느낍니다. 판례법 주석에 기록된 대로)는 사례 비교 를 통해 광범위하게 수행됩니다 . [16] 동일한 고려 패턴은 다음과 같습니다.유추에 의한 결론 . 그리고 법적 개념에 대한 구체적인 사실의 종속 조차도 사례 비교 고려에서 발생합니다. [17]

Zippelius에 따르면 실험적 사고 의 중요한 합리적 도구 는 다른 곳에서 제시되는 "핵심 개념" 입니다. 전통법과 시대 정신 [18] 은 언급된 실험적 법적 개발 및 법적 적용의 모든 단계에 대한 이해의 지평을 설정합니다. 여기에서도 법은 법과 관련된 양심에 대한 이성 주도적 통찰(종종 "정의감 " 이라고 함 )에서 합법성의 궁극적인 근거를 가지고 있습니다. [19]이런 식으로 과반수 동의만 얻을 수 있는 경우가 많다고 해도 법사를 통해 다수결이 가능한 정의 사상은 전통을 형성하는 방식으로 발전하여 문화의 일부가 될 수 있었습니다.

그러한 실험적 사고의 목적은 "영원한 진리"를 찾는 것이 아니라, 여기에 제시된 실용적인 접근 방식에 따라 문제에 대한 최상의 솔루션을 일시적으로 찾는 것입니다.

법의 경제 분석 [ 편집 | 소스 편집 ]

본문 : 법의 경제분석

"법의 경제 분석"또는 "법의 경제 이론"이라는 이름으로 법률 이론의 새로운 방향이 확립되었으며 특히 미국에서 널리 퍼져 있습니다. [20] [21] 그곳에서 "법과 경제학"이라는 이름으로 알려지게 되었습니다. 그 주제는 경제 이론을 법에 적용하는 것입니다. 특히 지난 10-15년 동안 독일어를 포함하여 특히 상법 분야에서 이 방향의 출판물 수가 크게 증가했습니다. [22]

이 이론은 미국 경제학자 Ronald Coase ( "사회 비용의 문제" , Journal of Law and Economics 3 [1960], p. 1 ff)와 Richard Posner ( "Economic Analysis of Law" , 1973, 1st ed. , 보스턴: 리틀 브라운).

법적 결정은 경제적 결정 과 유사하게 합리적인 비용 편익 계산을 따릅니다 . 이 이론은 그가 알고 있는 일관된 선호도 세트를 기반으로 자신의 효용을 최적화 하는 순전히 합리적인 호모 경제 에 초점을 맞춥니다. 또한 그는 자신이 결정을 내리는 상황에 대해 다소 포괄적인 지식을 가지고 있습니다. 그가 알면 알수록 "더 안전"할수록 그는 덜 알수록 "불확실한 상태에서" 더 많이 행동합니다.

그러한 합리적인 사람은 또한 엄격한 비용 편익 원칙에 따라 법적 결정을 내릴 것입니다. 예를 들어, 그는 보다 효율적인 방법으로 추구하는 목표를 달성할 수 없는 경우에만 프로세스를 이끌 것입니다. 여기서 " 효율성 " 은 사용된 수단(자원, 요인)과 구체적인 의도된 성공 간의 관계를 의미합니다. 예를 들어, 이웃 목장에서 기르는 양이 풀을 뜯는 들판을 보호하기 위해 울타리를 세우는 것이 이웃에게 소송을 제기하는 것보다 저렴하다면 경제적으로 합리적인 에이전트가 울타리를 세울 것입니다.

같은 방식으로 경제 분석을 통해 입법 조치가 효율적일지 여부, 즉. 시간. 목적을 달성하기에 적합한지 여부. 환경법 예 . 예를 들어, (대차대조표나 계정 잔액을 고려하여) 순전히 경제적으로 계산하는 오염원은 행동을 바꾸도록 권장해야 합니다. 예를 들어, 경제 분석은 환경법 표준에 대한 질문을 던질 것입니다. 표준을 위반하는 경우 오염자에 대한 총 비용에 책임을 져야 할 확률을 곱한 값이 준수의 총 비용보다 훨씬 더 높습니까? 표준, i. 시간. 깨끗한 환경을 유지하려면? 그렇지 않다면, 규범의 나쁜 경제 설계는 환경의 열악한 질에 반영될 것입니다.

규범적 관점에서 볼 때, 경제학의 법이론은 법에 의해 일반 복지 가 증대될 것을 요구 한다. 그 법 체계만이 합법적이고 일반 복지에 도움이 되는 "올바른" 것입니다. 여기에서 출발점은 이른바 ' 시카고 학파 '의 복지경제학 이다 . 이와 관련하여 "효율성"은 개별 사례를 넘어 " 법적 원칙 "( Eidenmüller , 1995 의 논문 제목으로)으로 이해됩니다. 경제적 의미의 효율성은 전체 법률 시스템의 가장 중요한 요구 사항입니다. 따라서 법은 매우 구체적인 사회적 목적, 즉 경제적 목적을 가지고 있습니다.유용하다. 결과적으로, Posner 는 특히 개인의 사회적 필요와 상관없이 경제적인 관점에서 경제적인 재화 의 할당 이 경제적 인 관점에서 가장 큰 경제적 이익을 얻을 수 있는 사람에게 이익이 되는 경우에만 소유권 을 합법적인 것으로 간주합니다.

경제 분석의 적용 분야 [ 편집 | 소스 편집 ]

이러한 점에서 경제 이론은 관련자(소송을 제기해야 하는가, 소송을 제기해야 하는가, 범죄를 저지를 것인가?)와 판사(그가 불만을 허용해야 합니까 아니면 그녀가 거부해야 합니까?) 또는 행정부. "이점"은 Koch/Rüßmann의 결정 대안 중에서 선택하기 위한 법적 정당화 이론에서도 논의됩니다.

경제적 측면은 사회 전체에 영향을 미칠 일반 규칙을 설정하려는 입법자 에게 특히 중요합니다 .

책임법에서 위험 분배의 "이점"(특히 불법 행위법 의 우발적 손해 , 엄격한 책임 , 선의의 취득 또는 계약법 의 불이행 의 경우 )은 다음보다 조사하기 쉽고 관련 규정을 정당화하기 쉽습니다. 예를 들어, 이혼의 "혜택"은 배우자의 관점에서 보든 판사의 관점에서 보든 독립적으로 볼 수 있습니다. 결과적으로 법의 경제 이론은 주로 상법 에 적용 되었습니다. 마이클 아담스 의 일반 약관 법에 대한 조사 가 알려지게 되었습니다.(Betriebsberater [BB], 1989, 781), 계약 체결 시 당사자 간에 "비대칭적으로" 배포/이용 가능한 정보의 관점에서 일반 약관법 을 검토합니다.

최근에는 공법 , 특히 행정법 도 경제분석에 포함되고 있다 .

경제 분석 비판 [ 편집 | 소스 편집 ]

법의 경제 이론은 미국에서도 상당한 비판을 받고 있습니다.

사람들도 비경제적 합리성 계산에 따라 행동한다는 사실을 간과하고 있다는 비판이 나온다. 행동에 대한 유일하게 의미 있거나 권장 가능한 동기로서 경제적 측면으로 제한함으로써 중요한 측면을 무시합니다. 법률의 내용과 그 유효성의 정당성을 경제적 효율성의 측면으로만 축소하려는 것은 문제의 민감한 결점입니다. 이 모델에서 표현할 수 없는 측면은 예를 들어 정의감( Ernst Bloch의 법률 철학이 기반으로 함) 또는 (정치적, 경제적, 대인 관계) 권력 의 증대에 대한 열망입니다.법적 관계를 구성하거나 절차를 수행함으로써. 반면에 종교인에게는 경제적 이익이 극대화되는 것이 아니라 행위의 경건이 중요합니다. 법에 대한 경제적 분석의 지지자들은 사회의 다른 영역에서 목적과 수단의 계산이 경제적 계산과 유사하다고 반대합니다. 비평가들은 이러한 계산이 경제적 계산과 마찬가지로 화폐와 비교할 수 있는 셀 수 있는 매체가 없기 때문에 수학적으로 표현될 수 있다는 것을 부인합니다.

또한 누구의 "이익"이 벤치마크 역할을 해야 하고 어떻게 측정해야 하는지도 불분명합니다.

참조 [ 편집 | 소스 편집 ]

문학 [ 편집 | 소스 편집 ]

철학 참고 문헌: 법철학 - 주제에 대한 추가 참조

소개, 리소스 [ 편집 | 소스 편집 ]

고전 작품 [ 편집 | 소스 편집 ]

영향력 있는 최근 논문 [ 편집 | 소스 편집 ]

현재 토론 [ 편집 | 소스 편집 ]

  • Winfried Brugger , Ulfrid Neumann, Stephan Kirste (eds.): 21세기의 법률 철학 . 프랑크푸르트 에이. M. 2008, ISBN 978-3-518-29494-9 .
  • Thomas Kupka: 헌법적 명목론: 법률의 언어 지정 문제에 대한 해석학적 고려. In: 법률 및 사회 철학 아카이브 97. 2011, pp. 44-77, ssrn.com
  • 라인홀트 지펠리우스 : 열린 사회에서의 법과 정의, 2판. Duncker & Humblot, 베를린 1996, ISBN 3-428-08661-9 .
  • Reinhold Zippelius : 법과 문화 지도 원칙을 통한 행동 통제 . Duncker & Humblot, 베를린 2003, ISBN 3-428-11456-6 .
  • K. Grechenig, M. Gelter: 미국 법률 경제학과 독일 독단학에서 법적 사고의 다양한 진화 . In: Rabels Journal for Foreign and International Private Law (RabelsZ), 2008, pp. 513–561, ssrn.com

법률 방법론 및 법률 이론 [ 편집 | 소스 편집 ]

웹 링크 [ 편집 | 소스 편집 ]

위키낱말사전: Philosophy of Law  - 의미 설명, 단어 유래, 동의어, 번역

항목화 [ 편집 | 소스 편집 ]

  1. ↑ Thomas Vesting : 법률 이론 . 뮌헨 2007, ISBN 978-3-406-56326-3 , 단락 1, 2 .
  2. ↑ 인용: Uwe Wesel : 법률 세계 지식 . 1984년, 72페이지
  3. ↑ 임마누엘 칸트: 매너의 형이상학 , ​​법률 이론, 1797, 입문 §§ B, C; Kant와 유사: 일반적인 속담에 대해 ... , 1793, 섹션 II: "모든 사람의 자유가 일반법에 따라 가능한 한 모든 사람의 자유에 동의하는 조건으로 제한됩니다." Reinhold Zippelius : Allgemeine Staatslehre , 16판, § 34 I 2; 법 철학 , § 26.
  4. ↑ Johann Gottlieb Fichte : 폐쇄된 상업 상태 . 1800, I. book, chap. 1II; Zippelius: 법철학 , § 26 II 2, 3.
  5. ↑ 임마누엘 칸트, 도덕 형이상학 , ​​1797, 덕의 교리 소개, XII b, § 13.
  6. ↑ 임마누엘 칸트, 도덕의 형이상학 , ​​1797, 법률 교리 입문, §§ B, C; Zippelius: 법의 본질 , 6판., 챕터. 7b, 9d.
  7. ↑다음으로 이동:a b 올리버 웬델 홈즈: 법의 길 . In: Harvard Law Review . 줄자 10 , 아니. 8 , 1897, ISSN  0017-811X , pp. 457–478, 461 , doi : 10.2307/1322028 , JSTOR : 1322028 (영어, Wikisource 에도 있음).
  8. ↑다음으로 이동:b Jan Schapp : 권리를 획득하는 과정에서 주관적인 권리. Duncker & Humblot, 베를린 1977, ISBN 978-3-428-03849-7
  9. ↑ 빌헬름 헨케 . 서평: Jan Schapp, DVBl에서 권리를 획득하는 과정에서의 주관적인 권리, 1978년 6월 1일, p.417
  10. ↑ 브라이언 매기: 칼 포퍼 . JCB 모어(폴 지벡) 튜빙겐 1986. ISBN 3-16-244948-0 . 34쪽 이하; Reinhold Zippelius: 법률 및 국가 사회학의 기본 개념, § 3(실험적 세계 지향); 3판. 모어 지벡. 튜빙겐 2012. ISBN 978-3-16-151801-0
  11. ↑ 베른하르트 슐링크(Bernhard Schlink): 헌법학 에서의 방법론적 논의 현황에 대한 논평 . 에서: 주. 1980, 73.
  12. ↑ Zippelius: 법의 본질 , 4판, 1978, 챕터. 14 c(현재 유사: 6판, 2012, 챕터 8 e, 9); idem., 실험적 사고 를 통한 권리 획득: Hans Huber를 위한 Festschrift, 1981, p.143 이하, ISBN 3-7272-9204-0 ; 기본적으로: The Experimental method in law , 아카데미 논문, Mainz, 1991, ISBN 3-515-05901-6 ; (동의: 같은 책, 열린 사회의 법과 정의, 2판, 1-4장, Duncker & Humblot, Berlin, 1996, ISBN 3-428-08661-9 )
  13. ↑ 지펠리우스: 법철학 . 6판. 2011. §§ 12 이하 참조.
  14. ↑ 지펠리우스, 법철학 . 6판. 2011. 섹션 11 III, 18 II, 39 I 1, 40
  15. ↑ HH Jakobs, Bracton 및 Azo의 유사 광고 . In: Ius commune. 특집 87, 1996
  16. ↑ (Zippelius, Legal Methodology, 11판, 2012, Section 12 I b의 Section 138 II BGB의 예)
  17. ↑ Karl Engisch : 법적 사고에 대한 소개 . 11판. 2010. p.104 이하; Zippelius: 법적 방법론 , §§ 12 I b, 16 II.
  18. ↑ 라인홀트 지펠리우스: 법철학 . 6판. 2011. §§ 5 III, 17.
  19. ↑ 라인홀트 지펠리우스: 양심과 합의에 대한 정의의 기초. In: Ders.: 법과 문화 지도 원칙을 통한 행동 통제. Duncker & Humblot, 베를린. 2004, 챕터. 4.
  20. ↑ Kristoffel Grechenig, Martin Gelter: 법적 사고의 다양한 진화 - 미국 법률 경제학과 독일 독단학에서 . In: Rabels Journal for Foreign and International Private Law (RabelsZ) 2008, 513-561.
  21. ↑ Martin Gelter, Kristoffel Grechenig: 법률 담론과 법률 경제 . In: Journal for Legal Policy(JRP) 2007, 30-41.
  22. ↑ Martin Gelter & Kristoffel Grechenig: 법과 경제학의 역사 . In: 법과 경제에 대한 백과사전. 2014년(예정).
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