서론: 군대는 대한민국 남자는 일정요건 하에서 의무적으로 수행해야 하는 국민의 자격이자 남자의 자격이다. - 군대에 갔다오지 않은 사람은 표가난다. 어떤 표가 나느냐는 갔다온 사람은 금방 아는 일이다. 누구는 군대가고 누구는 안가는 것은 정의사회가 아니다. 정의사회는 민주주의를 지향하는 사회이며 민주주의의 핵심은 평화, 평등, 질서에 있다. 그러나 약간의 예외가 있다. 그것은 관용이다. 그 관용은 영어에서 그 의미를 찾아야 한다.
즉, 톨러런스(tolerance)는 우리말 관용이라는 말로 해석되는 바, 공학적으로는 허용오차를 말한다. 오차범위 내에서만이 받아들일 수 있다는 의미이다.
자, 이제 그 오차를 넘어서는 분들(군대를 이런저런 핑게로 가지 못하겠다는 사람을 포함)을 위해서 법령에서는 근거를 제시하는데
어떤 이유에서든 종교를 전면에 내세우고(허용오차를 넘어서는 행위) 군대못가겠다는 사람들은 어떻게 할 것인가?
갔다 온사람은 대한민국국민으로서 의무를 수행했는데, 같은 사람으로서
못가겠다는 사람은 특권인가?? 종교는 특권을 행사하는 집단이 아니다.
봉사하는 집단의 성격이 가장 강하게 나타나는 곳이 종교사회이다.
남에 두몫 세몫을 군대에 대신으로 다녀오지는 못할 망정 못가겠다????
이게 무슨 법령에도 없는 행위인가?? 그래서 이번에는 "대체복무?"라는 기묘한 발상을 내놓는다.
좋다.
국민이 합의하면, 그것도 가능하다. 왜? 대한민국은 민주공화국이니까 가능하다. 그렇다면, 군대가는 사람이나 안 가는 사람이나 똑같은 대접을 받는 것도 민주주의 원리인가? 그것은 평등의 원리에 위배된다. 따라서
대체복무자는 다음과 같은 대접을 받아야 한다.
1. 내무생활은 육군 복무규정을 기본 바탕으로 한다(엄격주의).
2. 복무기간 육군규정의 3배를 한다.
3. 출퇴근은 08:00-20:00으로 하되 식사 및 피복은 본인부담이다.
4. 국가에서 주는 돈은 어떤 명목으로든 한 푼도 주지 않는다.
5. 매일 1시간 이상 정신교육을 받되 정훈장교가 실시하고 다음날 출근과
동시에 리포트를 제출한다.
6. 근무지는 철책선 전방부대에서 하되 각종작업에 투입된다.
7. 만일 근무상태가 불량할 때는 군감방에 입감하되 입감기간은
복무기간에서 제외한다.
8. 사회에 나와서는 공공기관에 취업을 불허한다.
9. 하루 12시간을 근무하되 휴일은 단 하루도 없다.
10. 퇴근 이후에 군인으로서 불량한 태도를 보일 때는 바로 수감처리한다.
이상과 같은 내용을 참작하여 소위 "대체복무"라는 규정을 입안하시기 바람
Ⅰ.序言
피고인 겸 제청신청인 甲은 입영통지서를 받았지만, 명시된 입영일로부터 5일이 지나도록 이에 응하지 않고 있었다. 이에 서울지방검찰청은 甲의 행위가 병역법 제88조 제1항 제1호에 위반됨을 이유로 들어 서울지방법원에 공소제기를 하였고, 이를 심판하던 서울지방법원은 甲의 제청신청을 받아들여, 선진국의 경우에 이들에 대해 형사처벌을 하지 않고 있다는 점과 양심적 병역거부자들의 사상과 종교의 자유 등이 심각하게 침해 받을 수 있다는 점 등을 근거로 하여 헌법재판소에 위헌법률심판 제청을 하였다.
이에 대한 헌법재판소의 의견 중 필자의 눈길을 끄는 것은 다수의 의견과 그들과 결론은 같지만 결론에 이르는 논지가 특이했던 권성 재판관의 견해였는데, 순서대로 정리하면 다음과 같다. 첫째, 양심상의 결정은 양심의 자유에 의해 보호된다. 그러나 양심의 자유란 가능하면 개인의 양심을 고려하고 보호할 것을 요구하는 권리일 뿐 다른 권리나 헌법에서 요구하는 기타의 의무 등을 넘어서는 우위를 인정할 성질의 것은 아니다. 또한 양심의 자유로부터 대체복무를 요구할 권리가 도출 되는 것도 아니다. 둘째, 양심의 자유는 공익과 교량하거나 공익을 위한 목적으로 상대적인 시각에서 바라볼 수 없는 것이기 때문에, 오직 법질서에 의하여 양심이 강요받는가와 강요받지 않는가에 대한 문제가 남게 될 뿐이다. 그런데 제청사건의 경우엔 남과 북의 관계가 평화공존관계가 정착되어있지 못하고, 군복무여건 개선 등을 통한 병역기피의 요인이 제거된 상황도 아니며, 병역거부자들에 대한 우리 일반의 인식이 아직은 관용이란 가치로써 자리 잡고 있지 않은 상황이므로, 입법자의 결단이 현저히 불합리하거나 잘못되었다고 할 수는 없다. 셋째는 성리학적인 관점에서 양심이라는 것은 보편타당성에 의해 인정받을 수 있어야 한다. 그런데 보편타당성은 인(仁)과 의(義)라는 가치를 기준으로 판단되어야 하고, 이에 따를 때 양심적 병역거부자들은 인의예지(仁義禮智)가 의심스러운 행위를 한 것이며, 따라서 보편타당성을 가지는 양심의 소리에 따라 행동한 것이라고 볼 수 없게 된다. 그런 만큼 병역법 제88조 제1항 제1호는 애초에 양심의 자유를 침해는 것이 아니다.
위에서 정리한 다수 의견과 별개 의견에 대해서는 여러 가지 관점에서 찬반양론이 있을 수 있다고 생각한다. 특히 다수 의견에서 고려하고 있는 우리의 현실에 대해서만 생각해보면, 이들이 도달한 결론에 자못 수긍이 가는 면이 없지 않다. 또한 양심의 자유가 기타의 다른 헌법상의 권리와 의무들에 대하여 상위에 위치하고 있지 않음을 언급한 것도 분명 타당한 논리이다. 우리 헌법은 헌법과 헌법률을 딱히 구분하고 있지 않은 것이 사실이기 때문이다. 그러나 이러한 논리적인 논거들에도 불구하고 납득이 가지 않는 것들이 곳곳에 눈에 들어온다. 이미 적어 놓은 다수의견과 별개의견에 대비를 이뤄서 이를 살펴보면 좋을 것인데, 이 역시 세 가지로 정리 할 수 있을 듯하다. 첫째는 다수 의견은 제청신청인이 헌법 제11조의 평등권을 근거로 하여 대체복무를 요구하고 있음에도, 양심의 자유를 통하여 대체복무를 요구할 권리가 도출 되지 않음을 강변하고 있다. 논리적으로 보았을 때, 누군가가 A라는 논거로 C라는 결론을 도출하여 주장하고 있다면, 그 논리 -A에서 C에 이르는- 과정이 합당한 것인지 혹은 오류가 있지는 않은 것인지를 판단하는 것이 일반적인 경우라 할 것인데, 이들은 B라는 논거로 C라는 결론이 도출되지 않음을 이유로 A에서 C에 이르는 주장을 배척하고 있는 것이다. 둘째, 양심의 자유가 강요받고 있는 것인지 아니면 강요받고 있는 것이 아닌지에 의하여 판단되어야 하는 것은 맞지만, 그 강요에 대한 판단은 단순히 현실적인 이유에 의해서만 판단되어야 할 것은 아니고, 명백 현존한 위험의 법리라는 기준에 의해서 판단되어야 한다. 그럼에도 재판부가 과연 그것에 대한 고려가 있었는지에 관해서는 의문이 들지 않을 수 없다. 마지막으로 셋째, 권성 재판관의 별개 의견에 관한 것인데, 이에 관해서는 인의예지(仁義禮智)에 관한 성리학에 대한 이해가 올바르게 되어 있는지를 떠나 스스로가 참고한 율곡선생의 서적을 과연 읽은 것은 맞는지 조차 의심스럽기만 할 뿐이다. 측은지심(惻隱之心), 수오지심(羞惡之心), 사양지심(辭讓之心), 시비지심(是非之心)은 인의예지(仁義禮智)의 단서로써 맹자는 일찍이 모든 사람이 이를 가지고 있음을 언급했었다. 그럼에도 인의예지가 있는지 의심스럽다고 하는 것이나 양심적 병역거부는 인의예지의 발현이 아니므로 양심에 해당하지도 않는다고 하는 논거는 납득하기 힘들다.
따라서 이러한 세 가지 관점에 따른 비판을 이하에서 전개하도록 하겠다. 다만, 그 비판을 함에 있어 우리 헌법이 채택하고 있는 자유주의에 따른 비판이 될 수 있도록 하는 것에 최대한 그 노력을 기울일 참이다. 헌법적 판단이란 곧 헌법적 이상을 올바르게 설정하고 그렇게 설정된 이상에 따라 우리의 현실을 합리적으로 규율하는 것이 될 것이니, 필자가 자유주의를 본 판결을 살펴보는 기준으로 잡은 까닭도 바로 이와 관련이 있다. 우리 헌법 제1조에서는 민주공화국이라고만 언급하고 있을 뿐, 그것이 자유민주공화국인지, 사회민주공화국인지에 대해서는 침묵하고 있다. 그러나 이것은 오히려 오류가능성과 교정가능성, 그리고 관용을 그 이상으로 하는 자유주의를 우리 헌법이 취하고 있음을 반증하는 것임을 명지하게 하는 근거가 된다. 따라서 다른 무엇도 아닌 자유주의를 헌법적 판단의 기준으로 잡는 것은 너무나 당연한 것일 게다.
Ⅱ. 論理的 誤謬
1. 다수 의견은 양심의 자유에서 개인의 병역의무 이행을 거부할 권리를 도출하고 있지 않다. 이에 대한 논거로는 여러 가지를 언급하고 있지만, 그 핵심은 양심의 자유가 법적 자유일 것이며 실정법 질서의 한 부분을 구성하기 때문이라는 데에 있다. 다수 의견에 의할 때, 양심의 자유는 외부세계에서 양심을 실현할 자유까지 함께 보장하는 것이므로, 타인의 법익과 충돌할 가능성을 늘 가지고 있을 수밖에 없고, 이것은 다시 양심의 자유가 필연적인 제한을 갖게 만드는 명지한 이유가 된다고 설명한다. 결국 양심의 자유는 헌법적 질서 내에 자리 잡게 되고, 양심의 자유가 보장된다는 것은 법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리까지 부여받았다는 것을 의미하지는 않게 된다.
우선 이에 대한 것은 양심에 자유에 대한 연역적인 관점에서 비판이 가능할 것이다. 양심의 자유라는 것은 절대적 기본권으로써 국가나 타인이 개인의 내면에 개입할 수 없다는 데에 그 본질이 있다. 그리고 그러한 것의 외부적 표현은 양심의 자유가 아닌 헌법 제21조에서 보장되고 있는 표현의 자유에 의해 보호 되어야 하는 것이 합당하다.그럼에도 그 차이를 정확히 인식하지 못하고, 양심 실현의 자유라는 명칭 하에 양심의 자유에 이를 포함시킨 것은 이론적인 과오라 하지 않을 수 없다. 그러나 이에 대하여는 후술하는 명백 현존의 법리에 관한 것을 언급할 때 논하기로 하고, 여기서는 제청인의 주장에 대한 판단이 전혀 고려되어 있지 않다는 점만을 문제 삼기로 하겠다.
판례에 따를 때 제청인의 신청 이유 중 대체복무 요구에 관한 제청인의 요구는 다음과 같았다. “헌법 제11조가 종교 등을 사유로 하는 차별취급을 금지하고 있는데도 진실한 종교적 양심에 따라 병역을 거부하는 자에 대하여 강제로 징집을 실시하거나 형사처벌을 과하는 것은 평등원칙에 어긋난다. 여성이나 일정한 질병 및 심신장애를 가진 자를 병역의무자에서 제외하는 것처럼 양심적 병역거부자를 병역의무자에서 제외하는 것은 대체복무를 부과하는 한, 합리적 차별의 범주 안에 있다고 할 수 있고, 양심적 병역거부자들이 겪은 과거의 불이익을 고려할 때, 적극적 평등실현조치의 관점에서도 이를 고려해야 한다.”
제청인의 주장에 대해서는 이런 비판이 가능할 것이다. 우선 적극적 평등실현조치라는 것은 헌법에서 명시적으로 국가의 의무로써 규정해 놓고 있지 않다면, 되도록 삼가는 것이 좋을 것이라 생각한다. 적극적 평등실현조치는 자칫 또 다른 역차별과 불평등을 낳을 수 있는 계기를 마련해 줄 여지가 있기 때문이다. 여성의 경우는 헌법에서 특별히 그 적극적 평등실현조치를 하도록 국가의 의무로써 규율하고 있음에도, 사회 곳곳에서 이제는 역차별이 되어버린 것 아니냐는 목소리가 나오고 있는 것만 보더라도 이는 쉽게 알 수 있다. 그렇다면 제청인의 주장은 현실적으로 분명 무리수를 둔 것이라 볼 수 있는 여지가 상당히 있게 된다.
그러나 설령 그렇다하더라도 재판부가 비판을 받아야 할 점은 제11조의 평등권에 관한 고려가 판결문에서 전혀 없다는데 있다. 제청인의 주장에 재판부가 얽매일 필요가 없는 것은 당연한 일이다. 그것을 부정하고자 하는 것은 아니다. 하지만 어떤 논리가 맞는 것인지 그릇된 것인지에 대한 판단은 그 논리가 전개되어가는 과정을 세밀히 살펴야 알 수 있는 것일 텐데, 그렇게 하기 위해선 기본적으로 그 상대방이 주장하고자 하는 내용을 파악하는 것이 중요하다. 이 재판에서 제청인이 주장한 내용은 평등권위반을 이유로 대체복무에 대한 것을 요구한 것이었다. 그렇다면, 재판부에겐 그것이 평등권을 진정한 의미에서 침해한 것인지 아니면 침해하지 않은 것인지에 관한 진지한 고민이 필요할 것이다. 그러나 재판부는 그에 관한 판단은커녕, 맞지도 않는 논리를 끌어다가 양심의 자유에 양심 실현의 자유를 포함시키더니 양심의 자유는 다시 법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리까지 부여받았다는 것을 의미하지는 않는다고까지 하고 있다.
2. 명백 현존의 법리란 미국의 판례에서 들여온 원칙으로써 학자에 따라서는 이중기준의 원칙이라는 원리를 중심으로 이것을 논의하고 있다. 이를 간략히 소개하면, 우리 헌법전에 규정되어 있는 여러 기본권들 중에서 정신적 자유권과 같은 우월한 가치를 지니고 있는 것은 사전억제의 금지, 제한의 사유와 제한의 정도에 관한 명확성, 명백하고 현존하는 위험성, 합리성 등과 같은 엄격한 요건이 충족되어야 하지만, 경제적․재산적 기본권 등은 합리적인 사유가 있으면 그 제한의 이유로써 충분하다는 이론이 바로 이것이다.
우리 헌법재판소의 일관된 입장에 따르면 헌법과 헌법률을 나누고 있지 않음을 알 수 있는데, 이번 사안에서는 그를 근거로 하여 양심과 표현의 자유라는 가치와 밀접하게 연관성을 맺고 있는 양심적 병역거부라는 행위를 판단한 것 같다. 그런데 헌법과 헌법률에 대한 구분은 헌법재판소 스스로도 인정하고 있는 것처럼, 이론적으로 보았을 때 전혀 불가능한 판단이라고 할 수는 없다. 게다가 설령 헌법과 헌법률을 나누고 있지 않아 어떤 기본권이 다른 기본권이나 헌법적 의무보다 우위를 차지할 수 없다고 할지라도, 그와 전혀 상관없이 정신적 가치에 대한 제한에 있어 이중기준의 원칙 내지 명백 현존한 위험의 법리가 적용되는 데에는 하등의 문제될 것이 없음은 자명하다. 왜냐하면 이것은 기본권 제한에 관한 법리일 뿐, 어떤 것이 상위의 것이 되어 하위의 기본권을 억제하고 제한하라는 원리가 아니기 때문이다.
그렇다면 종교적, 양심상의 이유로 병역거부를 하는 이들의 행동을 제약함에 있어 이중기준의 원칙과 명백 현존한 위험의 법리는 고스란히 위 행위에 적용되어야 할 것이다. 그런데 양심의 자유에 관한 기본권은 원래 순수한 내심의 자유로써 누군가에 의해 제한이 될 이유도 없고, 제한을 하여야 할 근거도 어디에도 가지고 있지 못하다. 어느 누구나 자신의 내심의 생각이나 판단을 근거로 처벌 받을 수는 없다. 따라서 이때는 이중기준의 원칙이니 명백 현존한 위험의 법리니 하는 것은 애초에 문제시 되지 않는다. 다만, 이것이 외부로 표출되어 표현의 자유로써 문제시 되었을 경우가 위 법리들이 다루고 있는 핵심적인 영역이 될 뿐이다. 결국 표현의 자유의 한 형식으로써 병역거부를 하는 이들의 행위가 다루어져야 할 것인데, 이 판결 어디를 살펴보아도 명백 현존한 위험이나 이중기준의 원칙에 관한 언급은 찾을 길이 없다.
물론, “입법자에게 헌법 제19조의 양심의 자유에 의하여 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 법적의무를 대체하는 다른 가능성이나 법적 의무의 개별적인 면제와 같은 대안을 제시함으로써 양심상의 갈등을 완화해야 할 의무가 있으며, 이러한 가능성을 제공할 수 없다면, 적어도 의무 위반 시 가해지는 처벌이나 징계에 있어서 그의 경감이나 면제를 허용함으로써 양심의 자유를 보호할 수 있는 여지가 있는가를 살펴보아야 한다.”고 하고 있긴 하지만 이것은 사후적인 조치에 관한 것일 뿐, 양심적 병역거부자들의 행위에 대한 판단을 함에 있어 이중기준의 원칙에 의한 판단을 한다거나 명백 현존한 위험의 법리에 따라 판단하는 것과는 그 격이 다른 것이다. 게다가 끝까지 양심적 병역거부 행위에 대한 법률적 오해를 망각한 채 표현의 자유에 대한 평가를 하지 않고 있는 것은 아쉬운 부분이라 하지 않을 수 없다. 이에 덧붙여, 병역거부자들에겐 양심적인 갈등이 애초부터 없고, 스스로의 양심과 사회규범과의 충돌이 있었을 뿐이라는 점에서 재판관들의 오해가 이 사안을 오판으로 이끌어 간 본질적인 이유에 해당하는 것은 아닐 런지 하는 생각도 든다.
3. 앞선 다수의견의 법리적인 오판보다 더욱 필자를 경악하게 만든 것은 다름이 아니라 권성 재판관이 성리학적 관점에서 기술한 병역거부자들에 대한 비판이었다. 법리적인 판단만이 존재해야 할 판결문에서 개인의 가치관을 가득 담아 이들을 폄훼한 것도 문제였지만, 성리학에 대한 왜곡은 더더욱 커다란 문제였다.
맹자가 측은지심과 사양지심 등을 논한 것은 그것이 인의예지(仁義禮智)의 단서였기 때문이었다. 그리고 맹자는 그것은 모든 사람이 가지고 있는 것으로써, 사단은 모두 우리들의 마음속에 있다고 했다. 흔히 우리가 들어서 알고 있는 “천리가 모두 네 마음속에 있다.”는 맹자의 격언은 바로 이런 뜻과 상통한다. 이후 중국은 오랜 세기를 거치면서 수많은 국가가 생성과 소멸하기를 반복했지만, 유학의 깊은 뜻은 그들의 고유한 지적 전통 속에서 흔들림 없이 계승되어 간다. 그리고 이민족의 침입이 가장 극심했던 송대에 이르러서는 주희라는 인물이 등장함으로써 유학은 또 한 번의 부흥기를 맞이한다. 그러다가 우리나라에도 성리학 사상이 흘러들어오기 시작했는데, 알다시피 조선의 건국세력인 신진사대부를 중심으로 우리나라 전역에 골고루 보급되게 된다. 사단칠정론이니 이기이원설이니 이기일원론이니 하는 논의들도 모두 이러한 배경 하에 논의 된 것들이다. 이후 조선 중기에 접어들면서 이러한 성리학적 발전은 더욱 눈부시게 빛나기 시작하고, 퇴계선생과 기고봉 사이에 있었던 사단칠정논쟁이 조선 지성사에 그 지적 근간을 마련함으로써 철학의 나라라고 일컬어지는 조선은 가히 그 사상적 기초를 잘 닦아 놓게 되는 계기를 얻게 되었다고 말 할 수 있게 되었다.
그런데 퇴계가 주장했던 이기이원설이나 기고봉과 율곡이 주장했던 이기일원론은 그 치열한 대립 속에서도 공통적으로 강조하고 있는 것이 있다. 그것은 그들이 말하는 성정론(性情論)을 보면 곧바로 알 수 있을 내용인데 “성과 정은 따로 떨어져서 갈 수 없다.”는 언급이 바로 그에 관한 것이다. 이들이 생각하기에 양과 음은 서로 떨어질 수 없고, 이가 없는 기는 생각할 수 없으며 역시 기가 없는 이란 있을 수가 없다. 성과 정도 역시 마찬가지이다. 성과 정도 늘 서로 함께 움직일 뿐 따로 존재 할 수 없다.
“옛적에 공자는 선으로 잇고 성으로 이룬다 하는 이론을 남겼고 주자는 무극이면서 태극이다 하는 이론을 남겼습니다. 이것들은 모두 이기가 서로 따르며 나뉘지 않는 성질 가운데에서 따로 가르고 나누어서 이만을 말한 것입니다. 공자는 서로 가깝고 서로 멀다 하는 표현으로 성을 말했고, 맹자는 이목구비의 성을 말했습니다. 이것들은 모두가 이기가 서로를 이루며 나뉘지 않는 성질 가운데에서 둘을 겸하여 가리켜 기를 위주로 말한 것입니다.”
권성 재판관의 판단을 보면 인의예지(仁義禮智)가 있는지 의심스럽다고 하면서 병역거부자들에 대한 날선 비판을 거침없이 내뱉고 있는 것을 알 수 있다. 그러나 앞서 살핀 것처럼 인의예지(仁義禮智)는 사단(四端)으로써 늘 모든 인간에게 존재하며, 성과 정, 이와 기는 늘 같이 있는 것이기에 이것이 없는 사람은 존재하려고 해도 성리학의 이론에 따를 때는 존재가 불가능하다. 그렇다면 권성 재판관의 의견은 딱히 귀 기울여 들을 만한 것이 없어진다. 그가 처음에 인(仁)과 의(義)라는 관념을 보편타당성이라는 개념을 통하여 말하고자 한 것도 실제로는 양심의 범위에 양심적 병역거부를 포함시키려고 하지 않는 것이 목적이었으니, 그 목적을 위해 겨우 겨우 끌어다 쓴 논리의 조악함이란 굳이 공들여 논하지 않는 것이 재판관의 체면을 세워주는 것이 격이 되지 않을까 싶다.
Ⅲ. 結語
생각하기에 따라서 양심적 병역거부자들은, 특히 군대를 마치고 돌아온 남성들에겐, 자기들만 아는 이기적인 존재들로 받아들여지기 쉽다. 실제로 이들을 바라보는 일반 대중들의 인식은 다수의견이 지적하고 있는 것처럼 결코 부드럽거나 우호적이지만은 않다. 여성들에게 있어서 군대는 자신들의 몫이 아니므로 이들에 대한 관심은 거의 없는 편이고, 남성들은 이들에 대해 요즘 시대엔 좀처럼 찾아보기 힘든 낯선 살기까지 띄며 매섭게 공격하고 몰아친다. 양심적 병역거부자들은 자신의 권리를 국가에 대하여 주장하기에 앞서 사회적 외면과 질시의 시선을 먼저 극복해 내야 한다. 그에 대한 이유는 간단한데, 그것은 바로 그들이 이곳 대한민국에 태어났다는 단 하나의 이유 때문이다. 물론 이 단 하나의 이유가 다른 수십 가지의 이유를 덮어버릴 커다란 이유일 수도 있다.
우리가 여기서 생각해야 할 것이 바로 정의에 관한 켈젠과 롤즈의 언급이다. 켈젠은 그의 저서 「정의란 무엇인가」에서 관용을 최고의 덕목으로 보았는데, 이것은 우리 헌정체제가 취하고 있는 자유주의적 논의를 살펴봄에 있어 매우 가치 있는 사유 중 한가지라 할 수 있다. 또 롤즈의 정의론에서 언급된 “의심스러울 때는 최소 수혜자의 이익으로”라는 문구도 하이예크류의 신자유주의만이 자유주의의 전부인지 알고 있는 우리 시대의 천박함에서 벗어나 자유주의에 대한 새로운 시야를 가질 수 있게 하는 계기를 마련해 줄 수 있으리라 본다.
이런 관점에서 바라본다면, 사회적 소수자인 양심적 병역거부자에 대한 우리 사회 일반의 부정적인 시선이 조금은 극복되어야 하지 않을까 싶다. 그들의 의견을 열린 마음과 열린 귀로 들으려고 노력해보고 무언가 사회적 타협점을 찾을 길은 없을까를 모두 함께 머리를 맞대고 고민해볼 수 있어야 한다. 여기서 켈젠의 ‘관용’이라는 가치와 롤즈가 말한 ‘최소수혜자의 이익’으로라는 말은 우리 사회를 그러한 분위기로 이끌어 줄 수 있는 원동력이 되어 줄 것이라 나는 믿어 의심치 않는다. 또한 인하대학교의 정태욱 교수님께서 자유주의의 이상으로 언급하신 오류가능성과 교정가능의 원리도 새로운 시각으로 자유주의를 바라볼 수 있게 하는 매우 중요한 관점중 하나가 되어 줄 것임도 나는 확신한다.
“모든 권위를 넘어 절대자와 직접 마주할 수 있는 개인 그리고 이후 그 종교적 틀도 넘어선 관용적이며 자율적인 개인, 그러한 개인이 자유주의의 이상이다. 그러한 개인은 자주적이지만 오만하지 않다. 인간의 유한성을 잊지 않으며, 하늘 아래 인간들의 차이는 태양 앞에 그 밝기를 다투는 촛불들의 차이와 다르지 않음을 안다. 이러한 개인은 현실의 모든 권위를 비판적 성찰에 부친다는 점에서 당당하지만, 진실과 진리를 존중하고 타인을 무시하지 않는다는 점에서 겸허하다. 이러한 개인은 이기주의와 특권의식과는 친하지 않다. 루소가 말한 대로 타인과의 비교에서 오는 자만심이 아니라 자신의 진실에 충실한 자기애의 소유자일 뿐이다. 이러한 자기애는 동시에 타인에 대한 연민으로 이어져 모든 상처받은 인간들의 고통을 공감할 수 있게 한다. 그리하여 그러한 개인들의 결합은 잠정적 타협에 머물지 않고, 결사까지 저항하게 된다.
이러한 개인은 네가 원치 않는 것은 남에게도 요구하지 말라는 소극적 황금률을 준칙으로 삼는다. 진실과 원칙에는 충실하고 단호하지만 인적인 굴종과 강압은 거절한다. 이러한 개인은 부당한 권위의 사디즘을 용인치 않으며 자신의 인권을 스스로 지켜 폭력의 전이와 확산을 막는다. 진실의 당파성과 진실의 승리를 추구 할 뿐, 당파의 진실을 전체화 하거나 당파의 승리지상주의에 투항하지 않는다. 이들은 충만한 개인들로서 집단의 울타리가 없어도 용기 있게 살아갈 줄 안다. 에머슨의 말대로 자기 자신이 자기 운명의 별임을 알며, 영합주의를 거부한다. 허영에 따른 소모적인 경쟁을 하지 않는다. 이들에게 과시소비란 낯선 용어일 따름이며, 복지와 부는 타인과의 비교가 아니라 자신의 사람의 진실에서 측정된다. 따라서 이들은 소수자들의 양심과 희생자의 목소리에 민감하다. 예컨대 양심적 병역거부자들을 애국의 잣대로 폄훼하고 모욕하는 것은 이들의 취향이 아니다. 정상적인 국민 혹은 정상적인 인간이라는 범주를 만들고 그로부터 배제를 일삼는 것을 거부한다. 배제의 배제와 타자에 대한 연민이 이들의 정서이다.”
우리 시대에 사회적 약자와 소수자들에 대한 보호는 사회로부터 시작되어야 한다고 나는 생각한다. 사회 전체가 사회적 약자와 소수자들에 대한 관심을 늦추지 않을 때, 입법․행정․사법부에 의한 권력적 침해행위로부터 국민 개개인이 온전한 개인으로 우뚝 설 수 있는 계기가 마련될 것이라 본다. 그런 점에서 위의 다수의견과 권성 재판관의 별개의견은 우리에게 새로운 가르침을 주는 것이라고 할 수도 있겠다. 우리 사회가 소수자들을 향하여 집단 이지메를 만들고 있을 때 이러한 오판은 언제든지 나올 수 있다는 사실을 각인시켜주는 의미로써 말이다.
