법치주의와 정의

법치주의와 정의

우리 헌법에는 법치주의(Rechtsstaat) 또는 법치국가라는 말은 없다.

뿐만 아니라 이에 관한 명시적 규정도 없다. 그러나 법치주의의 내용과 형식을 모두 갖추고 있다. 법치주의원리(Rechtsstaatprinzip)가 우리 헌법의 기본원리라는 데 아무런 이의가 없다. 오늘날 우리 국민은 법치국가 또는 법치주의를 표방하는 대한민국에서 법을 지킨 자는 손해보고, 법망을 빠져나가는 자는 힘있고 빽 있는 자로 통하는 현실이다. 법이 지배하는 국가가 한 마디로 말해서 법치국이다. 소론에서 법치주의의 개념과 정의의 관계를 살펴보고자 한다.

먼저 법치주의란 인간의 자유와 존엄, 그리고 평등을 그 내용으로 하며, 인간의 가치를 보장하기 위한 국가의 목적이며 수단이다. 또한 정의란 법치주의의 근본적 이념과 내용을 실현시킬 수 있는 장치이다. 법과 정의는 수레의 두 바퀴와 같이 평행선을 달리는 관계로 보아야 한다.

독일을 발상지로 하는 법치국가의 원리는 원래 국가의 구조에 관한 정치적인 형식원리였으며 이와 유사한 형식개념인 영국에서의 법의 지배의 원리(rule of Law)는 국가의 구조적인 면을 떠나서 인간의 자유를 보호하기 위한 국가작용의 원리에서 출발하였다.

법치주의에 대한 기본명제는 인간이 아니라, 법이 통치한다는 말이다. 이는 기본적으로 인간에 대한 불신에서부터 출발하였으며, 권력담당자의 자의적인 권력행사를 막고, 개인의 자유와 권리를 보호해야 한다는 인도주의적 관점에서 출발한 이성의 원리이다. 근대절대주의 국가사상으로부터 인간의 존엄사상은 자유주의 국가사상을 잉태하였으며 국가의 전횡으로부터 개인의 자유를 보장받기 위해 이성의 법(자연법), 즉 법에 의한 통치를 요구하기에 이르른다.

그러나 법치국가 사상은 변천의 길을 걷게 된다. 소위 법적 형식만 갖추면 모두 법이라는 생각은 형식적 법치주의사상을 초래하였고, 마침내 20세기 최대의 불법을 경험한 독일에서의 법치국가 사상은 실질적인 법치국가, 즉 형식과 내용을 두루 갖춘 그러한 법치국가 사상으로 발전하게 된다. 이러한 실질적 사회적 국가 형태를 오늘날 헌법학계에서는 사회국가라는 개념 모호한 형식원리로 채택하게 되었으며, 이러한 이념과 내용을 실현시키는 장치를 사회적 정의의 관점으로 포착하게 되었다.

오늘날 주목받고 있는 법치주의의 실질은 사회적 법치주의(soziales Rechtsstaatprinzip)을 의미하고 사회적 정의의 이념은 분배의 정의에서 찾고 있다.

19세기 이후 불어닥친 자본주의사회의 발달은 빈익빈 부익부라는 사회의 구조적 모순을 야기 시켰다.

오늘날 우리의 현실은 문민정부를 거쳐 국민의 정부를 표방하고 있지만, 법치주의를 실현하고 있다고 말하는 사람은 드물다. 우리의 법치주의에 대한 불신은 국가사회의 치자들의 산물이지 약자들이 법에 대한 반감을 품었거나 그 법이 무효라고 주장한다고 해서 관철되어 본 적은 없다.

법치주의의 본질은 평화이고 민주적이다. 따라서 민주국가가 아니면 법치주의를 실현시킬 수 없다. 법치주의란 인간이 아니고 법이 통치한다는 말이다. 기본적으로는 인간에 대한 불신에서 출발하였기 때문에 권력의 자의적 발동을 막고 오직 개인의 자유와 권리를 보호하고자 하는 것이 법치주의의 이념이다.

그러나 법에 의한 통치가 반드시 개인의 자유와 권리를 보장해 주는 것은 아니다. 법이 법이 되기 위해서는 법다운 법이 되어야 하는 것이다. 즉 바른 법이 아니면, 개인의 자유와 권리를 보장해줄 수 없다. 그렇기 때문에 형식적 합법성만이 아니라, 정당성 나아가서 실질적인 정의의 문제가 대두되는 것이다.