법철학

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법률 철학 (또는 법철학)은 법률 및 법률 기관의 일반적인 철학적 분석을 제공 하는 것과 관련이 있습니다. 이 분야의 문제는 법률 및 법률 시스템의 성격에 대 한 추상적인 개념적 질문부터 법과 도덕 사이의 관계 및 다양 한 법률 기관의 타당성에 대 한 규범 적 질문에 이르기까지 다양 합니다.- 법철학이란 법에 대한 철학적 고찰이다. 법의 정의에 관한 연구분야이다.


법률 철학의 주제는 정치적 철학 및 응용 윤리에 관련 된 주 제 보다 더 추상적 인 경향이 있다. 예를 들어, 미국 헌법을 제대로 해석 하는 법에 대 한 의문이 민주 이론에 속한다는 것과 (따라서 정치적 철학의 제목에 해당) 법적 해석의 분석은 법률 철학의 제목에 속합니다. 마찬가지로, 자본 처벌이 도덕적으로 허용 되는지 여부에 대 한 질문은 적용 된 윤리의 표제 하에 떨어지는 반면, 처벌 기관이 정당화 될 수 있는지 여부에 대 한 질문은 법적 철학의 제목에 속합니다.


법률 철학의 주제가 속하는 분석 법학, 규범 법학 및 중요 한 법 이론에는 대략 세 가지 범주가 있습니다. 분석 법학는 법의 본질에 대 한 분석을 제공 하 여 윤리와 같은 다른 규범 시스템과 차별화 되는 것을 이해 하는 것을 포함 합니다. 규범 법학는 자유에 대 한 제한, 법에 순종 할 의무 및 처벌의 근거가 되는 규범, 평가 및 기타 법률에 대 한 규범적인 문제를 검사 하는 것을 포함 합니다. 마지막으로, 중요 한 법률 연구와 페미니스트 법학 같은 법률의 중요 한 이론은, 법률 철학의 더 전통적인 형태에 도전.

목차

  1. 분석 법학
    1. 자연 법칙 이론
    2. 법적 실증 주의
      1. 소집 논문
      2. 사회 사실 논문
      3. 분리성 논문
    3. 로널드 dworkin의 세 번째 이론
  2. 규범 법학
    1. 자유와 합법적인 법의 한계
      1. 법적 주의
      2. 법정 주의
      3. 오 펜스 원리
    2. 법규 준수 의무
    3. 처벌의 정당화
  3. 중요 한 법 이론
    1. 법적 사실성
    2. 중요 한 법률 연구
    3. 법과 경제학
    4. 외부인 법학
  4. 참조 및 추가 읽기

1. 분석 법학

분석적 법학의 주된 목적은 전통적으로 법을 윤리 규범 같은 다른 규범 체계의 규범 시스템으로 구별 하는 것을 제공 하는 것 이었습니다. 존 오스틴이 프로젝트를 설명 하는 것 처럼, 분석 법학은 "적절 하 게 이른바 모든 법률에 공통적으로 있는 본질 또는 본성"을 추구 한다 (오스틴 1995, p. 11). 따라서, 분석적 법학는 법을 구별 하는 법의 존재에 필요한 충분 한 조건을 제공 하는 것과 관련이 있습니다.

이 작업은 일반적으로 법률 및 법률 시스템의 개념을 분석 하는 시도로 해석 되지만, 법률 철학에서 개념적 분석의 가치와 성격 모두에 대해 약간의 혼란이 있습니다. 브라이언 리 바이 (1998)가 지적 하는 법 철학은 개념적 분석을 주된 관심사로 여기는 몇 안 되는 철학적 분야 중 하나입니다. 철학에서 대부분의 다른 분야는 과학의 도구와 방법을 통합, 자연주의 차례를 촬영 했다. 법률에 개념적 분석의 역할을 명확히 하기 위해, 브라이언 Bix (1995) 개념적 주장에 의해 제공 될 수 있는 다른 목적의 수를 구별:

  1. 언어 사용을 추적 하려면;
  2. 의미를 명기 하는 것;
  3. 개체의 클래스에 대 한 중요 하거나 필수적인 것을 설명 하기 위해; 및
  4. 개념-단어에 대 한 평가 테스트를 확립 합니다.

Bix는 법칙에 대 한 개념적 분석을 주로 하 고 (3).

어떤 경우에는 법률의 개념적 분석이 중요 한 남아, 논쟁의 여지가 있는 경우, 현대 법률 이론에 프로젝트. 개념적 법의 이론은 두 가지 주요 표제로 나눌 수 있습니다: (a) 법률과 도덕 사이의 개념적 관계를 긍정 하는 사람들 및 (b) 그러한 관계가 있다는 것을 부인 하는 사람들. 그럼에도 불구 하 고, 로널드 dworkin의 보기는 종종 그가 법률과 도덕 사이의 개념적 관계가 있는지 여부의 질문에 서 명확 하지 않기 때문에 부분적으로 세 번째 이론으로 특징입니다.

a. 자연 법칙 이론

모든 형태의 자연 법칙 이론은 중복 논문을 구독,이는 법률과 도덕의 개념 사이에 필요한 관계가 있다는 것입니다. 이 보기에 따르면, 다음, 법의 개념은 완전히 도덕적 개념에 대 한 몇 가지 참조 없이 관절 수 없습니다. 겹침 논문은 모호 하 게 보일 수 있지만 여러 가지 방법으로 해석 될 수 있습니다.

겹침 논문의 가장 강력한 형태는 세인트 토마스 아쿠아 나 스와 윌리엄 블랙스톤의 고전적인 자연주의를 뒷받침. 블랙스톤이 논문을 설명 함에 따라:

이 자연의 법칙은, 인류와 공동으로 평가 되 고, 하나님께 서 직접 지시 하는 것 이며, 물론 다른 이들에 대 한 의무가 더 우수 하다. 그것은 모든 세계에 걸쳐 구속력, 모든 국가에서, 그리고 항상: 어떤 인간의 법률이 어떤 타당성의,이 반대 하는 경우; 그리고 그와 같은 그들의 모든 힘을 파생 하 고,이 원본 (1979 p. 41)에서 중재 또는 즉시 모든 권한을.

이 구절에서, 블랙스톤은 고아 한 자연주의의 이론적 핵심을 구성 하는 두 주장을 조음: 1) 자연 법칙과 상충 하는 법적으로 유효한 표준이 없을 수 있습니다. 그리고 2) 모든 유효한 법은 그들이 자연 법에서가지고 있는 힘과 권위를 파생. 이 관점에서, 어 거 스 틴을 인용해, 부당한 법은 전혀 법이 아닙니다.

블랙스톤의 고전 자연주의와 관련 된 것은 존 핀 니스의 네오 자연주의 이다 (1980). finnis는 aquinas 및 블랙스톤의 자연주의가 법에 대 한 존재 조건의 개념적 계정으로 해석 되어서는 안 된다고 믿습니다. finnis (또한 Bix, 1996 참조)에 따르면, 고전 자연 주의자는 법적 타당성의 개념적 계정을 제공 하는 것에 관심이 없었다; 오히려 그들은 법의 도덕적 힘을 설명 하는 것에 관심을가지고 있었다: "자연 법칙의 원칙은 그 법이 그 원칙에서 추론 할 수 없는 경우에도 긍정적 인 법률의 의무의 힘을 설명 한다" (finnis 1980, pp. 23-24). 중첩 논문에 대 한 finnis의 관점에서, 법의 본질적인 기능은 국가 강압의 정당성을 제공 하는 것입니다. 따라서, 부당한 법은 합법적으로 유효 할 수 있지만, 상태 강압 능력의 사용에 대 한 적절 한 정당화를 제공 하 고, 따라서 최대한의 의무 하지 않습니다; 따라서, 부당한 법은 법의 개념에 내재 된 도덕적 이상을 실현 하지 못합니다. 이 관점에서, 부당한 법률은 법적 구속력이 있지만, 완전 한 법이 아닙니다.

론 풀러 (1964) 법의 내용에 필요한 도덕적 제약이 있다는 생각을 거부 합니다. 풀러의 관점에서, 법은 반드시 8 개의 원리로 구성 된 절차적 도덕성의 적용을 받습니다.

P1: 규칙은 일반 용어로 표현 되어야 합니다.
P2: 규칙은 공개적으로 공표 되어야 합니다.
P3: 규칙은 반드시 예상 되어야 한다;
P4: 규칙은 이해할 수 있는 용어로 표현 되어야 합니다.
P5: 규칙은 서로 일치 해야 합니다;
P6: 규칙은 영향을 받는 당사자의 능력을 넘어서는 행위를 요구 해서는 안 됩니다.
P7: 규칙을 자주 변경 하 여 피사체가이를 의존할 수 없도록 해야 합니다. 및
P8: 규칙은 해당 문구와 일치 하는 방식으로 관리 되어야 합니다.

풀러의 관점에서, 적법성의 이러한 원칙을 충족 하기 위해 최소한의 실패 규칙의 시스템은 행동을 안내 하는 규칙의 사용을 통해 사회 질서를 달성 하는 법의 필수적인 목적을 달성 할 수 없다. 예를 들어 (P2) 또는 P4를 충족 하지 못하는 규칙 시스템은 사용자가 규칙에 필요한 것을 확인할 수 없기 때문에 동작을 안내할 수 없습니다. 따라서 풀러는 그의 여덟 가지 원칙이 법에 대 한 존재 조건에 내장 되어 있다는 의미에서 법률에 "내부" 라고 결론: "이 여덟 방향 중 하나라도 실패 하는 것은 단순히 법의 나쁜 시스템을 초래 하지 않습니다; 그것은 제대로 법률 시스템 이라고 하지 않는 무언가를 초래 한다 "(1964, p. 39).

b. 법적 실증 주의

모든 형태의 자연주의에 반대 되는 것은, (i) 사회 사실 논문, (i) 제 3의 이론적 약정에 의해 대략 구성 되는 법적 실증주의, 그리고 (iii) 분리성 논문 이다. (또한 혈통 논문으로 알려져 있다) 사회 사실 논문 은 법적 타당성은 궁극적으로 사회 사실의 특정 종류의 기능 이라는 것이 필요한 진실 이라고 주장 한다. 관습 적인 학위 논문 은 법적 타당성을 야기 하는 사회적 사실이 일종의 사회 협약의 미 덕에 권위를가지고 있다고 주장 하는 법의 통상적인 성격을 강조 한다. 가장 일반적인 수준에서 분리성 논문은 단순히 자연주의의 중복 논문을 거부; 분리성 논문에 따르면, 율법과 도덕 관념 사이에는 개념적으로 겹치지 않는다.

i. 소집 논문

관습 논문에 따르면, 법적 타당성은 궁극적으로 사회 협약의 일종으로 권위 있는 기준의 관점에서 설명 할 수 있는 법에 대 한 개념적 진실 이다. 따라서 예를 들어 H.L.A. Hart (1996)는 법적 타당성의 기준이 법률의 생성, 변경 및 판결에 대 한 규칙을 규정 하는 인정 규칙에 포함 된다고 믿습니다. Hart의 관점에서, 인식의 규칙은 관리로 서의 행동을 지배 하는 기준으로 서의 기준을 고려 하는 관리 들 사이에서 협약의 미 덕에 권위 있다. 조셉 라 즈는 그 타당성의 기준이 담긴 마스터 인식 규칙에 대 한 Hart의 견해를 지지 하는 것으로 보이지는 않았지만, 그는 또한 타당성 기준이 공무원 들 사이에서 협약의 미 덕에만 권위 있다고 믿습니다.

ii. 사회 사실 논문

사회 사실 논문은 법적 타당성은 특정 사회 사실의 기능 이라고 주장 한다. 존 오스틴 (1995)는 제레미 벤 탐에서 크게 차용 하 여, 법률 시스템의 주요 특징은 사회의 대부분의 사람들에 게 애 용 되는 군주의 존재 임을 주장 하지만, 어떤 확정 휴먼 수 페리 어. 오스틴의 관점에서 r은 법적으로 유효한 (즉, 법 이다) 사회의 경우에만 s의 군주에 의해 명령 하 고 제재의 위협에 백업 하는 경우에만. 오스틴의 관점에서 타당성을 부여 하는 관련 사회적 사실은 규정 비준수에 대 한 제재를 부과 하고자 하는 군주에 의해 공포 된다.

Hart는 소셜 팩트 논문에 대 한 다른 관점을가지고 있습니다. Hart는 오스틴의 이론이 원칙적으로 특정 종류의 행동을 요구 하거나 금지 하는 규칙의 한 종류를 차지 한다고 믿습니다. 하트의 관점에서, 오스틴은 시민 들에 게 다른 사람의 권리와 의무를 만들고, 수정 하 고, 소멸 시키는 힘을 부여 하는 다른 기본 규칙의 존재를 간과 했다. Hart가 지적 함에 따라, 계약 및 유언 장을 관리 하는 규칙은 제재 위협에 의해 뒷받침 되는 자유에 대 한 제한으로 명칭이 수 없습니다.

가장 중요 한 것은, 하지만, 하트는 오스틴이 기본 규칙 자체의 주제와 같은 보조 메타 규칙의 존재를 내려다 보고, 법의 원시적 시스템에서 본격적인 법률 시스템을 구별:

[보조 규칙]은 모두 그러한 규칙 에 관한 것 이기 때문에 기본 규칙과 다른 수준에 있다고 말할 수 있습니다. 기본 규칙은 개인이 해야 하거나 수행 하지 말아야 하는 작업에 관심이 있지만, 이러한 보조 규칙은 모두 기본 규칙 자체에 관한 것입니다. 기본 규칙을 결정적으로 확인, 도입, 제거 및 변경 하 고 그 위반 사실을 결정적으로 결정 하는 방법을 지정 합니다 (Hart 1994, p. 92).

Hart는 프리미티브 법칙에서 완전 한 법률 시스템으로 전환 하는 것을 표시 하는 세 가지 유형의 보조 규칙을 구분 합니다. (1) 인정규칙에의 한 일부 기능 또는 기능 보유 사회적 압력에 의해 지지 되는 그룹의 규칙 임을 결정적인 긍정 지표로 서 "(Hart 1994, p. 92); (2) 사회가 유효한 규칙을 추가, 제거 및 수정할 수 있는 변화의 규칙; 및 (3) 유효한 규칙을 위반 했는지 여부를 판별 하는 메커니즘을 제공 하는 판결 규칙. Hart의 관점에서 볼 때, 완전 한 법률 시스템을 가진 모든 사회는 법의 작성, 변경 및 판결을 위한 조항을 포함 하는 법적 타당성에 대 한 기준을 분명히 나타내는 규칙을가지고 있습니다. 법은 hart의 유명한 어구를 사용 하는 것입니다 "기본 및 보조 규칙의 연합" (hart 1994, p. 107).

사회적 사실 논문에 대 한 Hart의 관점에 따르면, 발의안 P는 s에 구속력을 갖는 인정 규칙에 포함 된 타당성 기준을 만족 하는 경우에만 사회에서 합법적으로 유효 하다. 우리가 본 것 처럼, 관습 적 학위 논문은 공무원 들 사이에 사회 협약이 있는 경우에만 인정 규칙이 S에 귀속 된다는 것을 의미 합니다. 따라서 하트의 관점에서 "법적 타당성의 기준을 명시 하는 인정 규칙 및 변경 및 판결의 규칙은 그 공무원의 공식적인 행동에 대 한 일반적인 공공 기준으로 효과적으로 인정 되어야 합니다" (hart 1994, p. 113).

iii. 분리성 논문

법적 실증 주의의 기초를 포함 하는 최종 논문은 분리성 논문 이다. 가장 일반적인 형태에서, 분리성 학위 논문은 율법과 도덕이 개념적으로 구별 된다는 것을 주장 합니다. 이 추상 공식은 여러 가지 방법으로 해석할 수 있습니다. 예를 들어 클라우스 F ¸ þer (1996)는 법의 정의가 도덕적 인 개념이 전혀 없어야 한다는 것을 메타 수준 주장을 하는 것으로 해석 합니다. 이 해석은 법의 관련 개념을 정의 하는 도덕적 고려 사항에 대 한 참조, 법적 타당성, 및 법률 시스템은 분리성 논문에 일치 하지 않습니다.

더 일반적으로, 분리성 논문은 법적 타당성에 대 한 존재 조건에 대 한 객체 수준의 주장을 하는 것으로 해석 된다. hart가 그것을 설명 함에 따라, 분리성 논문은 "법이 도덕의 특정 요구를 재현 하거나 만족 시키는 데 필요한 진리를 의미 하지 않는 단순한 다툼" (hart 1994, pp 181-82)을 넘지 않습니다. 분리성 논문의 객체 수준 해석이 법적 타당성에 대 한 도덕적 제약이 없다는 데 필요한 진리 임을 부인 하는 한, 법적 타당성에 대 한 도덕적 제약이 없는 가능한 법적 시스템의 존재를 암시 한다.

모든 실증 주의자 들이 법적 타당성에 대 한 도덕적 제약 없이 가능한 법률 시스템이 있다는 것에 동의 하지만, 그러한 제약이 있는 합법적인 시스템이 있는지에 대 한 견해는 상충 됩니다. 포괄적 실증 주의 (incorporationism 및 연약 실증 주의)에 따르면, 사회의 인식 규칙은 법의 내용에 도덕적 제약을 포함 하는 것이 가능 하다. 저명한 포용의 실증 주의자 들은 쥘 콜맨와 Hart를 포함 하 고 있으며, "인정 규칙은 도덕적 원리 또는 실체 가치에 대 한 법적 타당성 준수의 기준으로 서 통합 될 수 있습니다 ... 종교 또는 투표권의 abridgements을 존중 하는 미합중국 헌법의 16 번째 또는 19 개정 등 "(Hart 1994, p. 250)

대조적으로, 독점적 인 실증 주의 (하드 실증 주의 라고도 함)는 법적 시스템이 법적 타당성에 대 한 도덕적 제약을 포함할 수 있다는 것을 거부 합니다. 라스 (1979) 같은 독점적 인 실증 주의자는 법률의 존재와 내용이 항상 도덕적 논쟁에의 지 하지 않고 소스를 참조 하 여 결정 될 수 있는에 따라 소스 논문을 구독. 이 관점에서, 법의 근원은 그 공포와 관련 해석 자료의 상황, 그것의 신청에 관련 되었던 법원 사건 같이 포함 합니다.

c. 로널드 dworkin의 세 번째 이론

로널드 dworkin은 사회 사실의 관점에서 설명할 수 없는 법적 표준이 있다는 것을 지상에서 실증 주의의 사회적 사실 논문을 거부 합니다. 예를 들어, 하드 케이스를 결정 하는 경우, 판사는 종종 dworkin이 인정 규칙에 포함 된 적법성의 사회적 기준에서 자신의 법적 권한을 도출 하지 않는다고 믿는 도덕적 원칙을 호출 합니다 (dworkin 1977, p. 40). 그럼에도 불구 하 고, 판사는 관련성이 있는 경우 이러한 원칙을 고려할 의무가 있기 때문에, 그들은 법으로 특성화 되어야 합니다. 따라서, dworkin은 "우리가 법으로 원칙을 대우 한다면 공동체의 법칙이 마스터 규칙의 형태로 일부 시험에 의해 다른 사회적 표준과 구별 되는 것을 우리는 주의의 첫 번째 신조를 거부 해야 한다" (p. 44).

dworkin은 판결을 해석 해야 하며 "판사는 다음과 같은 특별 한 방법으로 커뮤니티의 정치적 구조를 해석 하 여 하드 케이스를 결정 해야 합니다. 정치적 도덕의 원칙, 전체 구조에 대 한, 가장 심오한 헌법 규칙에서의 세부 사항에 대 한 준비, 예를 들어, 불법행위 또는 계약의 개인 법률 "(1982 p. 165). 성공적인 해석의 두 가지 요소가 있습니다. 첫째, 특정 사회의 특정 한 관행을 정당화 하는 한 해석이 성공적 이기 때문에 해석은 관행을 정의 하는 기존의 법률 자료와 일관성이 있다는 점에서 그 관행에 맞아야 합니다. 둘째, 해석이 그 관행에 대 한 도덕적 정당화 를 제공 하기 때문에, 그것은 가능한 최선의 도덕적 빛에 그들을 제시 해야 합니다. 따라서, dworkin은 판사가 대략 다음과 같은 방법으로 사건을 해석 하기 위해 노력 해야 합니다.

사려 깊은 판사는 예를 들어, 적합성의 차원에서 "허용" 되기 위해 데이터의 해석이 충족 되어야 하는 적합의 대략적인 "임계 값"을 스스로 확립 할 수 있으며, 법률의 일부에 대 한 해석이 두 개 이상인 경우이를 충족 한다고 가정 합니다. 임계 값 중에서 선택 하는 것은 그 차원을 따라 두 가지를 더 정확 하 게 비교 하는 것이 아니라, 정치적 이상을 촉진 하는 "실질적으로" 더 나은 해석을 선택 함으로써 이루어져야 합니다. 올바른 생각 (1982, p. 171).

따라서, dworkin의 관점에서, 구속력 원칙의 법적 권한은 전체로 간주 사회의 법적 관행에 대 한 최선의 도덕적 정당화에 기여에서 파생 됩니다. 따라서, 법적 원칙은 최대한 두 조건을 충족 하는 경우에만 이러한 정당화에 기여:

  1. 원칙은 기존의 법적 자료에 일관성이 있습니다. 및
  2. 원리는 (1)을 만족 시키는 가장 도덕적으로 매력적인 표준 이다.

올바른 법적 원칙은 법을 도덕적으로 가장 잘 하 게 만드는 것입니다.

이후 저술에서 dworkin은 법적 이론의 영역을 포괄 하기 위해 판결을 넘어서는 "건축 주의" 견해의 범위를 확장 합니다. dworkin은 회화 해석을 예술적/창의적 해석과 구별 하 고 사회 관행을 해석 하는 작업은 예술적 해석과 유사 하다 고 주장 합니다.

해석의 가장 익숙한 경우는 대화입니다. 우리는 그가 말한 것을 결정 하기 위해 다른 사람이 만드는 소리 또는 표시를 해석 합니다. 예술 해석은 아직 또 다른: 비평가는 자신의 의미 나 테마 또는 포인트의 일부 보기를 방어 하기 위해 시와 연극 및 그림을 해석 합니다. 우리가 공부 하는 해석의 형태-사회 관행의 해석은이 방법으로 예술적 해석과 같습니다: 둘 다 사람들이 말하는 것이 아니라 사람들에 의해 만들어진 것과 구별 되는 개체로 해석 하는 것을 목표로 합니다. 1986, p. 50).

사법 해석과 같은 예술적 해석은 적합성과 정당화의 차원에 의해 제한 됩니다. "건설적인 해석은 사물 또는 관행에 대 한 목적을 부과 하는 문제 이며,이는이를 가장 좋은 형태의 예 또는 이 속하는 장르는 "(1986, p. 52).

dworkin의 관점에서, 법의 일반적인 이론의 요점은 "그들과 구별 엔터티로 사람에 의해 만들어진" 관련 사회 관행의 매우 복잡 한 집합을 해석 하는 것입니다; 이러한 이유로, dworkin은 법의 일반적인 이론을 함께 퍼 팅 하는 프로젝트는 본질적으로 건축 주의입니다 믿습니다:

그들은 법률 관행의 주요 지점과 구조를 해석 하는 것을 목표로 하기 때문에 법의 일반 이론은 추상적 이어야 한다, 그것의 일부 특정 부분이 나 부서. 그러나 모든 추상화를 위해, 그들은 건설적인 해석입니다: 그들은 그것을 발견 하 고 그 연습의 가장 좋은 정당화로 법적 관행 사이의 평형을 달성 하기 위해, 최선의 빛에 전체적으로 법적 관행을 표시 하려고 합니다. 따라서 어떤 확고 한 선도 판결 또는 법적 관행의 다른 측면에서 법학을 나눕니다 (dworkin 1986, p. 90).

사실, 법학과 심판 사이의 관계는 참으로 타이트 하 고, dworkin에 따르면, 그 법학 심판의 가장 일반적인 부분에 해당 하지 않습니다. 따라서 dworkin은 "판사의 의견은 그 자체가 법률 철학의 한 부분입니다" 라고 결론 지었습니다.

따라서, dworkin은 실증 주의의 사회적 사실 논문 뿐만 아니라, 그가 법적 이론에 대 한 기본 전제로 되기 위해 필요한 것을 거부 합니다. Hart는 일련의 법적 관행을 이해할 수 있는 두 가지 관점을 구별 합니다. 법적 관행은 관행을 이해 하고자 하는 관찰자의 "외부" 관점에서 뿐만 아니라 행동을 합법적 인 가이드를 제공 하는 것으로 그 관행을 받아들이는 사람의 "내부" 관점에서 이해 될 수 있지만 허용 하지 않습니다 합법적인 것으로.

Hart는 모든 법률 시스템의 외부에 있는 관점을 전제로 하는 모든 법적 시스템에 공통적인 기본 기능에 대 한 계정을 제공 한다는 점에서 그의 법 이론에 대해 설명적이 고 일반적인 것으로 이해 하 고 있습니다. 이러한 이유로 그는 "법률 이론에 대 한 dworkin의 개념에서 근본적으로 다른 기업"으로 서의 프로젝트에 대해 설명 하 고 있으며, 부분적 평가 및 법학에서와 마찬가지로 "특정 법적 문화에 대 한 언급" 일반적으로 그들의 자신의 및 dworkin의 경우에는 앵글로 미국의 법률의 "(Hart 1994, p. 240).

이러한 발언은 dworkin의 이론적 목표가 분석적 법학의 이론으로 서 개념적 분석과 크게 관련 되어 있는 실증 주의의 이론과 근본적으로 다르다는 것을 믿습니다. 그의 부분에 대 한, dworkin은 개념적으로 그의 작품을 자부심이 있지만 Hart가 자신의 작품을 안부와 같은 의미에서:

우리 모두-적어도 모든 변호사-법률 및 법적 권리의 개념을 공유 하 고, 우리는 그 개념의 다른 靈에 콘테스트. 실증 주의는 특정 개념을 방어 하 고, 나는 경쟁 개념을 방어 하기 위해 노력 했다. 우리는 사법에 대해 논쟁 하는 철학자 들이 공의가 무엇 인지에 대해 반대 하는 것과 거의 똑같은 방법으로 법적 권리에 대해 동의 하지 않습니다. 나는 특히 익숙한 특정 법률 시스템의 세부 사항에 집중 하 고, 단순히 실증 주의는 그 시스템의 가난한 계정을 제공 하는 것을 보여주기 위한 것이 아니라, 실증 주의는 법적 권리 (dworkin 1977 , 351-52).

Hart와 dworkin 사이의 이러한 차이는 대부분의 법적 철학자, 가장 최근에는 Bix (1996)를 주도하 고 있으며, 실제로 일관 되지 않은 위치를 차지 하지 않는다고 의심 합니다. 따라서 dworkin의 작업이 분석 법학의 루 브릭에 따라 떨어지는 것으로 해석 되어야 하는지에 대 한 문제가 남아 있습니다.

2. 규범 법학

규범 법학 법에 대 한 규범, 평가, 그렇지 않으면 규범적인 질문을 포함 한다. 여기서 우리는 세 가지 주요 문제를 검토할 것입니다: (a) 법률이 시민의 자유를 제한 하는 경우, (b) 법에 순종 할 의무의 성격 및 법에의 한 처벌의 정당화.

a. 자유와 합법적인 법의 한계

법은 자유를 제한 하 여 인간의 자율성을 제한 합니다. 예를 들어, 형법은 징역 및 일부 경우 사망으로 처벌 하 여 행동 옵션 범위에서 특정 행동을 제거 합니다. 마찬가지로, 민법은 사람들이 다른 사람을 다치게 하 고 자신의 계약을 존중 하지 않도록 특정 예방 조치를 취해야 합니다. 인간의 자율성이 도덕적 존경 을 받을 자격이 있다는 것을 감안할 때, 문제는 시민의 자유를 제한 하는 국가의 합법적 인 권한의 한계가 무엇 인지에 관해서 발생 합니다.

존 스튜어트 밀 은 해 원칙의 형태로 고전적인 자유주의 대답을 제공 합니다:

[T] 그는 인류가 개별적으로 또는 집단적으로 보증 하는 것으로, 자신의 수의 자유를 방해 하는 것은 자기 보호 이다. 문명 화 된 공동체의 모든 구성원에 게 힘이 정당 하 게 행사 될 수 있는 유일한 목적은 다른 사람들에 게 해를 끼 치는 것입니다. 그의 자신의 좋은, 물리적 또는 도덕적, 충분 한 영장 아니다. 자신의 몸과 마음을 통해, 개인은 주권 (밀 1906, pp 12-13)입니다.

밀은 덜 개발 된 해의 개념을 떠난 동안, 그는 가장 자주 물리적 피해와 심리적 해의 더 극단적 인 형태를 의미 하는 촬영.

Mill의 견해, 즉 그와 같은 것은 대 중에 게 통화를 즐긴다 면, 그것은 철학자의 법과 정치적 철학자 들 사이에서 상당한 논쟁을 발생 시켰습니다. 많은 철학자 들은 방앗간이 개인에 대 한 정당한 주 당국의 한계를 과소 평가 한다고 믿고 있으며, 그 법은 도덕을 집행 하 고, 개인을 보호 하 고, 어떤 경우에는 개인을 공격 으로부터 보호 하기 위해 사용 될 수 있다고 주장 합니다. 동작.

i. 법적 주의

법은 그 행위가 다른 사람들에 게 신체적 또는 심리적 피해를 초래 하지 않더라도 사회의 도덕적 판단과 상충 되는 행위를 금지 하기 위해 합법적으로 사용 될 수 있는 관점 이다. 이 보기에 따르면, 사람의 자유는 사회의 도덕성과 상충 되기 때문에 정당 하 게 제한 될 수 있다. 따라서, 법적인 주의는 국가가 사회의 도덕성을 강제 하는 힘을 사용 하는 것이 허용 된다는 것을 암시 한다.

가장 유명한 법률 모 주의자는 공유 도덕이 사회의 존재에 필수적 이라고 주장 패트릭 devlin입니다:

남자와 여자는 선과 악에 대 한 근본적인 합의가 없는 사회를 만들려고 노력 한다. 일반적인 협정에 근거를 둔 것 이라면, 합의가 진행 된다면 사회는 해체 될 것 이다. 사회를 위해 물리적으로 함께 유지 되는 것이 아니다; 그것은 일반적인 사고의 보이지 않는 유대에 의해 개최 됩니다. 채권이 너무 멀리 완화 된 경우 회원은 떨어져 표류 것 이다. 흔한 도덕은 속박의 일부 이다. 속박은 사회의 가격의 일부입니다. 그리고 사회가 필요한 인류는 그 가격을 지불 해야 합니다. (devlin 1965, p. 10).

인간이 사회 밖에 서 의미 있는 존재를 이끌어 낼 수 없는 한, 그것은 devlin의 관점에서, 율법이 사회 자체를 보존 하는 수단으로 서, 공유 된 도덕성을 보존 하는 데 사용 될 수 있다는 것을 따른다.

H.L.A. Hart (1963) 우리는 독실 한 도덕의 보전이 사회의 지속적인 존재에 필요한 정도를 초과 한다고 지적 한다. devlin은 (특히 동성 성 관계에 대 한 제정) 성적인 도덕을 제정 하는 상태에 대 한 허용 되는 공유 사회 도덕성의 필요성에서 결론을 시도 하지만 Hart는 생각 하는 것이 믿기 어려운 것을 주장 한다 "편차 성인에의 한 성적인 도덕에도 인정 되는 것은 반 역 처럼 사회의 존재를 위협 하는 것 이다. 생명, 안전 및 재산 을 보호 하는 특정 사회 규범의 시행은 사회의 존재에 필수적인 것 이지만, 사회는 도덕적 우려의 다른 많은 영역에서 다양 한 행동을 살아남을 수 있습니다-논쟁에 의해 입증 되는 것 처럼 낙태와 동성애를 둘러싼 미국.

ii. Legal Paternalism

Legal paternalism is the view that it is permissible for the state to legislate against what Mill calls "self-regarding actions" when necessary to prevent individuals from inflicting physical or severe emotional harm on themselves. As Gerald Dworkin describes it, a paternalist interference is an "interference with a person's liberty of action justified by reasons referring exclusively to the welfare, good, happiness, needs, interests or values of the person being coerced" (G. Dworkin 1972, p. 65). Thus, for example, a law requiring use of a helmet when riding a motorcycle is a paternalistic interference insofar as it is justified by concerns for the safety of the rider.

Dworkin argues that Mill's view that a person "cannot rightfully be compelled to do or forbear because it will be better for him" (Mill 1906, p. 13) precludes paternalistic legislation to which fully rational individuals would agree. According to Dworkin, there are goods, such as health and education, that any rational person needs to pursue her own good-no matter how that good is conceived. Thus, Dworkin concludes, the attainment of these basic goods can legitimately be promoted in certain circumstances by using the state's coercive force.

Dworkin offers a hypothetical consent justification for his limited legal paternalism. on his view, there are a number of different situations in which fully rational adults would consent to paternalistic restrictions on freedom. For example, Dworkin believes a fully rational adult would consent to paternalistic restrictions to protect her from making decisions that are "far-reaching, potentially dangerous and irreversible" (G. Dworkin 1972, p. 80). Nevertheless, he argues that there are limits to legitimate paternalism: (1) the state must show that the behavior governed by the proposed restriction involves the sort of harm that a rational person would want to avoid; (2) on the calculations of a fully rational person, the potential harm outweighs the benefits of the relevant behavior; and (3) the proposed restriction is the least restrictive alternative for protecting against the harm.

iii. The Offense Principle

Joel Feinberg believes the harm principle does not provide sufficient protection against the wrongful behaviors of others, as it is inconsistent with many criminal prohibitions we take for granted as being justified. If the only legitimate use of the state coercive force is to protect people from harm caused by others, then statutes prohibiting public sex are impermissible because public sex might be offensive but it does not cause harm (in the Millian sense) to others.

Accordingly, Feinberg argues the harm principle must be augmented by the offense principle, which he defines as follows: "It is always a good reason in support of a proposed criminal prohibition that it would probably be an effective way of preventing serious offense (as opposed to injury or harm) to persons other than the actor, and that it is probably a necessary means to that end" (Feinberg 1985). By "offense," Feinberg intends a subjective and objective element: the subjective element consists in the experience of an unpleasant mental state (for example, shame, disgust, anxiety, embarrassment); the objective element consists in the existence of a wrongful cause of such a mental state.

b. The Obligation to Obey Law

Natural law critics of positivism (for example, Fuller 1958) frequently complain that if positivism is correct, there cannot be a moral obligation to obey the law qua law (that is, to obey the law as such, no matter what the laws are, simply because it is the law). As Feinberg (1979) puts the point:

The positivist account of legal validity is hard to reconcile with the [claim] that valid law as such, no matter what its content, deserves our respect and general fidelity. Even if valid law is bad law, we have some obligation to obey it simply because it is law. But how can this be so if a law's validity has nothing to do with its content?

The idea is this: if what is essential to law is just that there exist specified recipes for making law, then there cannot be a moral obligation to obey a rule simply because it is the law.

Contemporary positivists, for the most part, accept the idea that positivism is inconsistent with an obligation to obey law qua law (compare Himma 1998), but argue that the mere status of a norm as law cannot give rise to any moral obligation to obey that norm. While there might be a moral obligation to obey a particular law because of its moral content (for example, laws prohibiting murder) or because it solves a coordination problem (for example, laws requiring people to drive on the right side of the road), the mere fact that a rule is law does not provide a moral reason for doing what the law requires.

Indeed, arguments for the existence of even a prima facie obligation to obey law (that is, an obligation that can be outweighed by competing obligations) have largely been unsuccessful. Arguments in favor of an obligation to obey the law roughly fall into four categories: (1) arguments from gratitude; (2) arguments from fair play; (3) arguments from implied consent; and (4) arguments from general utility.

The argument from gratitude begins with the observation that all persons, even those who are worst off, derive some benefit from the state's enforcement of the law. on this view, a person who accepts benefits from another person thereby incurs a duty of gratitude towards the benefactor. And the only plausible way to discharge this duty towards the government is to obey its laws. Nevertheless, as M.B.E. Smith points out (1973, p. 953), "if someone confers benefits on me without any consideration of whether I want them, and if he does this in order to advance some purpose other than promotion of my particular welfare, I have no obligation to be grateful towards him." Since the state does not give citizens a choice with respect to such benefits, the mere enjoyment of them cannot give rise to a duty of gratitude.

John Rawls (1964) argues that there is a moral obligation to obey law qua law in societies in which there is a mutually beneficial and just scheme of social cooperation. What gives rise to a moral obligation to obey law qua law in such societies is a duty of fair play: fairness requires obedience of persons who intentionally accept the benefits made available in a society organized around a just scheme of mutually beneficial cooperation. There are a couple of problems here. First, Rawls's argument does not establish the existence of a content-independent obligation to obey law; the obligation arises only in those societies that institutionalize a just scheme of social cooperation. Second, even in such societies, citizens are not presented with a genuine option to refuse those benefits. For example, I cannot avoid the benefits of laws ensuring clean air. But accepting benefits one is not in a position to refuse cannot give rise to an obligation of fair play.

The argument from consent grounds an obligation to obey law on some sort of implied promise. As is readily evident, we can voluntarily assume obligations by consenting to them or making a promise. Of course, most citizens never explicitly promise or consent to obey the laws; for this reason, proponents of this argument attempt to infer consent from such considerations as continued residence and acceptance of benefits from the state. Nevertheless, acceptance of benefits one cannot decline no more implies consent to obey law than it does duties of fair play or gratitude. Moreover, the prohibitive difficulties associated with emigration preclude an inference of consent from continued residence.

Finally, the argument from general utility grounds the duty to obey the law in the consequences of universal disobedience. Since, according to this argument, the consequences of general disobedience would be catastrophic, it is wrong for any individual to disobey the law; for no person may disobey the law unless everyone may do so. In response, Smith points out that this strategy of argument leads to absurdities: "We will have to maintain, for example, that there is a prima facie obligation not to eat dinner at five o'clock, for if everyone did so, certain essential services could not be maintained" (Smith 1973, p. 966).

c. The Justification of Punishment

Punishment is unique among putatively legitimate acts in that its point is to inflict discomfort on the recipient; an act that is incapable of causing a person minimal discomfort cannot be characterized as a punishment. In most contexts, the commission of an act for the purpose of inflicting discomfort is morally problematic because of its resemblance to torture. For this reason, institutional punishment requires a moral justification sufficient to distinguish it from other practices of purposely inflicting discomfort on other people.

Justifications for punishment typically take five forms: (1) retributive; (2) deterrence; (3) preventive; (4) rehabilitative; and (5) restitutionary. According to the retributive justification, what justifies punishing a person is that she committed an offense that deserves the punishment. on this view, it is morally appropriate that a person who has committed a wrongful act should suffer in proportion to the magnitude of her wrongdoing. The problem, however, is that the mere fact that someone is deserving of punishment does not imply it is morally permissible for the state to administer punishment; it would be wrong for me, for example, to punish someone else's child even though her behavior might deserve it.

In contrast to the retributivist theories that look back to a person's prior wrongful act as justification for punishment, utilitarian theories look forward to the beneficial consequences of punishing a person. There are three main lines of utilitarian reasoning. According to the deterrence justification, punishment of a wrongdoer is justified by the socially beneficial effects that it has on other persons. on this view, punishment deters wrongdoing by persons who would otherwise commit wrongful acts. The problem with the deterrence theory is that it justifies punishment of one person on the strength of the effects that it has on other persons. The idea that it is permissible to deliberately inflict discomfort on one person because doing so may have beneficial effects on the behavior of other persons appears inconsistent with the Kantian principle that it is wrong to use people as mere means.

The preventive justification argues that incarcerating a person for wrongful acts is justified insofar as it prevents that person from committing wrongful acts against society during the period of incarceration. The rehabilitative justification argues that punishment is justified in virtue of the effect that it has on the moral character of the offender. Each of these justifications suffers from the same flaw: prevention of crime and rehabilitation of the offender can be achieved without the deliberate infliction of discomfort that constitutes punishment. For example, prevention of crime might require detaining the offender, but it does not require detention in an environment that is as unpleasant as those typically found in prisons.

The restitutionary justification focuses on the effect of the offender's wrongful act on the victim. Other theories of punishment conceptualize the wrongful act as an offense against society; the restitutionary theory sees wrongdoing as an offense against the victim. Thus, on this view, the principal purpose of punishment must be to make the victim whole to the extent that this can be done: "The point is not that the offender deserves to suffer; it is rather that the offended party desires compensation" (Barnett 1977, p. 289). Accordingly, a criminal convicted of wrongdoing should be sentenced to compensate her victim in proportion to the victim's loss. The problem with the restitutionary theory is that it fails to distinguish between compensation and punishment. Compensatory objectives focus on the victim, while punitive objectives focus on the offender.

3. Critical Theories of Law

a. Legal Realism

The legal realist movement was inspired by John Chipman Gray and Oliver Wendall Holmes and reached its apex in the 1920s and 30s through the work of Karl Llewellyn, Jerome Frank, and Felix Cohen. The realists eschewed the conceptual approach of the positivists and naturalists in favor of an empirical analysis that sought to show how practicing judges really decide cases (see Leiter 1998). The realists were deeply skeptical of the ascendant notion that judicial legislation is a rarity. While not entirely rejecting the idea that judges can be constrained by rules, the realists maintained that judges create new law through the exercise of lawmaking discretion considerably more often than is commonly supposed. on their view, judicial decision is guided far more frequently by political and moral intuitions about the facts of the case (instead of by legal rules) than theories like positivism and naturalism acknowledge.

As an historical matter, legal realism arose in response to legal formalism, a particular model of legal reasoning that assimilates legal reasoning to syllogistic reasoning. According to the formalist model, the legal outcome (that is, the holding) logically follows from the legal rule (major premise) and a statement of the relevant facts (minor premise). Realists believe that formalism understates judicial lawmaking abilities insofar as it represents legal outcomes as entailed syllogistically by applicable rules and facts. For if legal outcomes are logically implied by propositions that bind judges, it follows that judges lack legal authority to reach conflicting outcomes.

Legal realism can roughly be characterized by the following claims:

  1. the class of available legal materials is insufficient to logically entail a unique legal outcome in most cases worth litigating at the appellate level (the Local Indeterminacy Thesis);
  2. in such cases, judges make new law in deciding legal disputes through the exercise of a lawmaking discretion (the Discretion Thesis); and
  3. judicial decisions in indeterminate cases are influenced by the judge's political and moral convictions, not by legal considerations.

Though (3) is logically independent of (1) and (2), (1) seems to imply (2): insofar as judges decide legally indeterminate cases, they must be creating new law.

It is worth noting the relations between legal realism, formalism, and positivism. While formalism is often thought to be entailed by positivism, it turns out that legal realism is not only consistent with positivism, but also presupposes the truth of all three of positivism's core theses. Indeed, the realist acknowledges that law is essentially the product of official activity, but believes that judicial lawmaking occurs more frequently than is commonly assumed. But the idea that law is essentially the product of official activity presupposes the truth of positivism's Conventionality, Social Fact, and Separability theses. Though the preoccupations of the realists were empirical (that is, attempting to identify the psychological and sociological factors influencing judicial decision-making), their implicit conceptual commitments were decidedly positivistic in flavor.

b. Critical Legal Studies

The critical legal studies (CLS) movement attempts to expand the radical aspects of legal realism into a Marxist critique of mainstream liberal jurisprudence. CLS theorists believe the realists understate the extent of indeterminacy; whereas the realists believe that indeterminacy is local in the sense that it is confined to a certain class of cases, CLS theorists argue that law is radically (or globally) indeterminate in the sense that the class of available legal materials rarely, if ever, logically/causally entails a unique outcome.

CLS theorists emphasize the role of ideology in shaping the content of the law. on this view, the content of the law in liberal democracies necessarily reflects "ideological struggles among social factions in which competing conceptions of justice, goodness, and social and political life get compromised, truncated, vitiated, and adjusted" (Altman 1986, p. 221). The inevitable outcome of such struggles, on this view, is a profound inconsistency permeating the deepest layers of the law. It is this pervasive inconsistency that gives rise to radical indeterminacy in the law. For insofar as the law is inconsistent, a judge can justify any of a number of conflicting outcomes.

At the heart of the CLS critique of liberal jurisprudence is the idea that radical indeterminacy is inconsistent with liberal conceptions of legitimacy. According to these traditional liberal conceptions, the province of judges is to interpret, and not make, the law. For, on this view, democratic ideals imply that lawmaking must be left to legislators who, unlike appointed judges, are accountable to the electorate. But if law is radically indeterminate, then judges nearly always decide cases by making new law, which is inconsistent with liberal conceptions of the legitimate sources of lawmaking authority.

c. Law and Economics

The law and economics movement argues for the value of economic analysis in the law both as a description about how courts and legislators do behave and as a prescription for how such officials should behave. The legal economists, led by Richard Posner, argue that the content of many areas of the common law can be explained in terms of its tendency to maximize preferences:

[M]any areas of law, especially the great common law fields of property, torts, crimes, and contracts, bear the stamp of economic reasoning. It is not a refutation that few judicial opinions contain explicit references to economic concepts. Often the true grounds of decision are concealed rather than illuminated by the characteristic rhetoric of judicial opinions. Indeed, legal education consists primarily of learning to dig beneath the rhetorical surface to find those grounds, many of which may turn out to have an economic character (Posner 1992, p. 23).

Posner subscribes to the so-called efficiency theory of the common law, according to which "the common law is best (not perfectly) explained as a system for maximizing the wealth of society" (Posner 1992, p. 23).

More influential than Posner's descriptive claims is his normative view that law should strive to maximize wealth. According to Posner, the proper goal of the statutory and common law is to promote wealth maximization, which can best be done by facilitating the mechanisms of the free market. Posner's normative view combines elements of utilitarian analysis with a Kantian respect for autonomy. on the utilitarian side, markets tend to maximize wealth and the satisfaction of preferences. In a market transaction with no third-party effects, wealth is increased because all parties are made better off by the transaction-otherwise there would be no incentive to consummate the transaction-and no one is made worse off.

On the Kantian side, the law should facilitate market transactions because market transactions best reflect autonomous judgments about the value of individual preferences. At least ideally, individuals express and realize their preferences through mutually consensual market transactions consummated from positions of equal bargaining power. Thus, market transactions tend, ideally, to be both efficient (because they tend to maximize wealth without harmful third-party effects) and just (because all parties are consenting).

d. Outsider Jurisprudence

So-called "outsider jurisprudence" is concerned with providing an analysis of the ways in which law is structured to promote the interests of white males and to exclude females and persons of color. For example, one principal objective of feminist jurisprudence is to show how patriarchal assumptions have shaped the content of laws in a wide variety of areas: property, contract, criminal law, constitutional law, and the law of civil rights. Additionally, feminist scholars challenge traditional ideals of judicial decision-making according to which judges decide legal disputes by applying neutral rules in an impartial and objective fashion. Feminists have, of course, always questioned whether it is possible for judges to achieve an objective and impartial perspective, but now question whether the traditional model is even desirable.

Critical race theory is likewise concerned to point up the way in which assumptions of white supremacy have shaped the content of the law at the expense of persons of color. Additionally, critical race theorists show how the experience, concerns, values, and perspectives of persons of color are systematically excluded from mainstream discourse among practicing lawyers, judges, and legislators. Finally, such theorists attempt to show how assumptions about race are built into most liberal theories of law.

4. References and Further Reading

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Kenneth Einar Himma
Email: himma@spu.edu
Seattle Pacific University
U. S. A.